Auto Penal Nº 1057/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1237/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
AUTO: 01057/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2014 0156292
RT APELACION AUTOS 0001237 /2017
Delito: DELITOS SOCIETARIOS
Recurrente: Juan María , Juan Antonio , Jose Enrique
Procurador/a: D/Dª ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ, ,
Abogado/a: D/Dª BERNARDO GUTIÉRREZ SAN MIGUEL, ELICIO DIAZ GOMEZ , ELICIO DIAZ
GOMEZ
Recurrido: Marco Antonio , Mateo , Abilio , MINISTERIO FISCAL, Alejandro , Alonso
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ, SANTIAGO MARCOS MANOVEL
LOPEZ , SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ , , SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ , SANTIAGO
MARCOS MANOVEL LOPEZ
Abogado/a: D/Dª Abilio , Abilio , Abilio , , Abilio , Abilio
AUTO Nº 1057/2018
Iltmos. Sres.:
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO--PRESIDENTE
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 25 de octubre de 2018
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 1237/2017, habiendo sido Parte Apelantes, Don Alonso , Don Abilio , Don
Mateo , Don Marco Antonio y Don Alejandro , representados por el Procurador de los Tribunales
Don SANATIGAO MANOVEL LÓPEZ y asistidos por el Letrado Don Abilio ; Don Eulalio , Doña Susana ,
Don Faustino , Doña Valentina y la entidad LLAMAS Y MORETA SOCIEDAD CIVIL, representados por

el Procurador de los Tribunales Don ISMAEL DIEZ MLAAMRES y asistidos por el Letrado Don JOSÉ LUIS
MERINO GARCÍA Y partes apeladas, Don Juan María , representado por el Procurador de los Tribunales
Don ABEL MARÍA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y asistido por el Letrado Don BERNARDO GUTIÉRREZ SAN
MIGUEL, Don Juan Antonio , Don Jose Enrique , representados por el Procurador de los Tribunales Don
ABEL MARÍA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y asistidos por el Letrado don ELICIO DÍEZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de octubre de 2016 se dictó en las presentes actuaciones, Auto por el que se decretaba la formación de Procedimiento Abreviado, por delitos societarios y de administración desleal, contra los investigados Don Juan María , Don Juan Antonio , Don Jose Enrique por medio de escrito en el que solicitaba se revocase la resolución impugnada y se acordase el sobreseimiento provisional de la causa respecto del recurrente.

Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don Alonso , en propio nombre y en nombre y representación de Don Abilio ; Don Mateo ; Don Marco Antonio y Don Alejandro

SEGUNDO. En fecha 4 de mayo de 2017 se dictó en las presentes actuaciones, Auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alonso contra el Auto del propio Juzgado de 23 de octubre de 2016, admitiéndose el Recurso de Apelación articulado con carácter subsidiario.



TERCERO. Admitido el referido Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Procurador de los Tribunales Don ISMAEL DIEZ LLAMAZARES, el 3 de diciembre de 2016, en la representación que ostenta de Don Eulalio , Doña Susana , Don Faustino , Doña Valentina y la entidad LLAMAS MORETA SOCIEDAD CIVIL, escrito en el que se adhería a la apelación formulada por los querellantes Don Alonso , Don Abilio , Don Marco Antonio y Don Alejandro contra el referido Auto de 23 de octubre de 2016. En dicho escrito solicitaba se incluyesen, como delitos presuntamente cometidos por los investigados, de apropiación indebida, del art. 253 del Código Penal, así como el de insolvencia punible de los arts. 257 y 258 del Código Penal, y se acordase incluir como presuntos responsables por los hechos narrados en el Auto, a las entidades MOTOR&MUSIC ENTENRTEINMENT S.L., RESTAURACIONES ÉVARO S.L., GETPETTO COPAS S.L., SERVINTE León S.L. e INSTALACIONES REPARACIONES Y CONSERVACIÓN DECOLUX S.L.

El MINISTERIO FISCAL, por su parte, se opuso al recurso interpuesto por los recurrentes arriba referenciados, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 4 de agosto de 2017, solicitando el sobreseimiento de las actuaciones.



CUARTO. Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución de los recursos de apelación interpuestos. Acordada la formación del presente Rollo de Apelación, por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2017 se ha designado Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Tras la oportuna deliberación, los Magistrados señalados al margen han resuelto lo que se expone en la partedispositiva de este Auto, en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra el Auto del Juzgado instructor de 4 de mayo de 2017, por el que se confirma el auto por el que se decretaba la formación de procedimiento abreviado en esta causa, desestimándose el recurso no devolutivo interpuesto por los querellantes, se alzan los propios promotores de las diligencias penales, Don Alonso , Don Abilio , Don Marco Antonio , Don Mateo y Don Alejandro , deduciendo como peticiones principales que se acuerde la extensión objetiva del Auto a los delitos de apropiación indebida ( art. 253 del Código Penal ) insolvencia punible ( art. 257 del Código Penal ) y que se amplíe subjetivamente el círculo de encausados a las mercantiles MOTOR & MUSIC ENTERTAINMENT S.L., GEPETTO COPAS S.L., RESTAURACIÓN EVARO S.L. y SERVINTE LEÓN S.L. e INSTALACIONES REPARACIONES Y CONSERVACIÓN GRUPO DECOLUX S.L.

Con carácter subsidiario se solicitaba que en caso de no admitirse la ampliación del Auto de Procedimiento Abreviado de estas entidades como encausados o criminalmente responsables de los delitos arriba referidos, se ordene su llamamiento e incorporación al proceso como parte en el concepto de partícipes a título lucrativo del art. 122 del Código Penal.

La misma petición, y sobre motivos sustancialmente coincidentes en lo fáctico y en lo jurídico, ha deducido, por vía de apelación por adhesión, la representación de Don Eulalio , Doña Susana , Don Faustino , Doña Valentina y la entidad LLAMAS MORETA SOCIEDAD CIVIL.

En el antecedente de hecho único de dicha resolución se declaraba indiciariamente acreditado que: '- Sociedad Motor & Music Entertainment fue constituida el 27.5.2006 por cinco socios fundadores, siendo su objeto explotación establecimiento de hostelería, para lo cual alquilaron los locales sitos en la calle Arco Animas 2 propiedad de R3 INMOBILIARIA y las DIRECCION000 CB. Dicha sociedad fue objeto posteriormente de ampliaciones ese mismo año 2006 y 2007 hasta formarse con un total de 12 socios y 3 socios nuevos.

- Derivadas de las obras de acondicionamiento del local indicado, a finales de diciembre de 2007 se firmó un préstamo ICO con Caja Rural de Zamora por 1.150.000 euros, de los cuales se avalaron de forma solicitaría 100.000 euros y de forma mancomunada, a razón de 105.000 euros por cada uno de los socios querellantes ( Alonso , Abilio , Mateo , Marco Antonio Y Alejandro ). Debido a que ese dinero no fue suficiente para las obras, se buscó más financiación para poder acometer el proyecto, y a principios del año 2009, los socios querellantes indicados anteriormente y los querellados ( Juan Antonio , Juan María , Jose Enrique ) realizaron una nueva aportación de 24.000 euros en metálico, así como la formalización de un nuevo préstamos personal en octubre del mismo año con Caja Rural de Zamora por importe de 300.000 euros, a los socios de SERVINTE LEON S.L, GEPPETTO COPAS LEÓN S.L., Marco Antonio , Abilio , Mateo Y Alonso cuyo destino fue la continuación de la obra de acondicionamiento del local. Debiendo todos los socios querellantes y querellados asumir la amortización del préstamo.

- El 23.11.2009 se aprobó en JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA una ampliación de capital por importe de 148.100 euros - Dado que las obras de acondicionamiento del local se llevaban a cabo por el investigado Juan María a través de una de sus empresas DECOLUX S.L., y con el fin de que las mismas se cumplimentaran cuanto antes y poder abrir el negocio al público, le cedieron voluntariamente a él sus participaciones, a fin de conseguir un porcentaje superior al 50% de capital social. A raíz de la mayoría como socio, de Juan María , se nombra administrador único a Marco Antonio - administrador a su vez de ASINEM- - El día 19.3.2012 se inicia la actividad de hostelería para la que se habría creado la sociedad, siendo administrador Marco Antonio , aunque la gestión de fondo la llevaban a cabo los tres investigados, los hermanos Jose Enrique Juan Antonio como socios de GEPPETO y Juan María como socio de SERVINTE LEÓN - En el mes de marzo de 2013 el administrador presenta su dimisión y en Junta general ordinaria de fecha 31.7.2013 se nombra como nuevo administrador a la persona jurídica GEPPETO COPAS LEON S.L, designándose a la persona física de Juan Antonio .

- A partir de ese momento la gestión de facto del negocio la llevaban a cabo los tres investigados, sirviéndose del cargo de administrador en la persona de Juan Antonio para disponer de fondos, y controlar la gestión del negocio, hasta el punto de constituir un nuevo alquiler sobre el local que era la base y fuente de la sociedad primitiva, de la que era administrador.

- Esa actuación conjunta y lucrativa de los tres investigados permitió que de forma conjunta, en contra de los intereses de la sociedad, sin dar cuenta en Junta a todos y cada uno de los socios, que por falta de pago de las rentas del local sito en la calle Arco Animas 2 León se admitiera el desahucio mediante decreto de fecha 10.1.13, y se terminara dicho procedimiento mediante decreto de fecha 20.3.13, con un supuesto lanzamiento en fecha 3.6.16. sin embargo pese a ese desahucio ignorado por los socios, en fecha 24.4.2013 la propiedad del local suscribe nuevo contrato de arrendamiento con Jose Enrique , en fecha 4.6.13 se firma nuevamente otro contrato de arrendamiento sobre el mismo inmueble entre los propietarios y Juan María representante legal de EVARO y Jose Enrique , haciéndose entrega definitiva de las llaves en fecha 31.7.14, aunque la gestión se venía efectuando desde la firma del primitivo contrato de alquiler de fecha 24.4.2013, extremos todos ellos ignorados por los socios de Sociedad MOTOR & MUSIC ENTERTEIMENT. Gestión con nuevo contrato, con nuevos arrendatarios, los investigados, que continuaban con el mismo negocio de hostelería, con el mismo nombre comercial, y con los mismos trabajadores.

- Además el administrador de la sociedad MOTOR & MUSIC ENTERTEIMENT después del desahucio que tuvo lugar en marzo de 2013, siguió haciendo con ánimo de lucro disposiciones dinerarias de las cuentas de la sociedad (cuenta NUM000 del Banco Santander), en importe no determinado, a través de distintos cheques, a tenor de las operaciones por los importes y contra las entidades libradas que se referenciaban detalladamente en dicho antecedente de hecho único.

-Fruto de esa situación, de la pérdida del local como lugar para el ejercicio de la actividad para la que se constituyeron, los socios tienen que seguir haciendo frente a los préstamos otorgados en la cuantía avalada por cada uno de ellos. Hechos que se imputan a Juan Antonio , Jose Enrique Y Juan María , habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento.

En dicha resolución, ahora recurrida, se razona la improcedencia de ampliar la imputación a 'terceras personas' en base al hecho de no haber quedado acreditada la participación de las meritadas entidades mercantiles, ni el importe en que pudieran haberse lucrado, añadiéndose a ello que tampoco '.....han declarado en dicha condición' Por lo que se refiere a la disconformidad de las partes apelantes con los delitos que se mencionan en la resolución por la que se decretaba la formación de Procedimiento Abreviado, se contesta en el Auto del Juzgado de Instrucción de 4 de mayo de 2017, confirmatorio del Auto de 23 de octubre de 2016, que '...lo único vinculante es la descripción de hechos, no la calificación jurídica, con lo que la parte podrá acusar por los delitos que crea conveniente, si los mismos son acordes al relato fáctico imputado'.



SEGUNDO. No pueden ser estimados los recursos de apelación en ninguno de sus puntos.

En cuanto a la primera de las peticiones deducidas, encaminada a que se integre el Auto de formación de Procedimiento Abreviado con la inclusión de la imputación de los delitos de apropiación indebida y de insolvencia punibles previstos en los arts. 253, 257.1 y 258 Ter del Código Penal, pues constatamos que la narración de los hechos punibles se corresponde con los indicios que efectivamente revelan las diligencias que se han practicado a lo largo de la instrucción.

El instructor se ha limitado a advertir que los delitos de los que pudieran ser responsables las personas nominalmente designadas en la parte dispositiva se encuentran comprendidas, por su penalidad, en el marco punitivo del art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que sea necesaria mayor especificación, pues en nuestro sistema no es el Juez el que determina el objeto del proceso, sino que ello corre a cargo de las acusaciones, a través de los escritos de conclusiones provisionales, en la fase intermedia, y las conclusiones definitivas, en el acto del juicio.

Tal como enseñaba el Tribunal Supremo en su sentencia nº 179/2007 de 7 de marzo, el apartado cuarto del número primero del art. 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1532/2000 de 9 de noviembre y 386/2014 de 22 de mayo ) .

Ahora bien; el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 386/2014 de 22 de mayo ) Por lo que se refiere a la petición específica de que se incluya en el Auto la calificación jurídica del art. 257 Ter.1 del Código Penal, hay que decir que, con independencia de lo innecesario de la cita de normas penales en el Auto de formación de Procedimiento Abreviado, tal calificación involucra la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a cuya declaración no puede llegarse en este proceso por razones ligadas, por una parte a la consumación de los hechos punibles en un momento en que, aunque pudieran darse los requisitos del art. 31 bis en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la primera que introdujo la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en nuestro sistema penal, no cumpliría las mucho más exigentes del art. 31 bis en su redacción actual, procedente de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que sería de aplicación retroactiva en razón de su contenido más garantista para la persona jurídica hipotéticamente imputables.



TERCERO. Tampoco pueden ser estimados los Recursos de Apelación interpuestos en el particular en que demandan la ampliación del círculo de sujetos encausados, con inclusión en el mismo de las sociedades MOTOR&MUSIC ENTERTAINMENT S.L., RESTAURACIONES ÉVARO S.L., GEPETTO COPAS SL, SERVINTE LEÓN S.L. e INSTALACIONES REPARACIONES Y CONSERVACIÓN GRUPO DECOLUX S.L., pues el examen de las actuaciones no permite establecer con el grado de certeza necesaria ni una conducta incardinable en las figuras de delito que las partes querellantes han propuesto en sus distintos escritos de alegaciones, ni una conducta que pueda ser reconocible como delito, que pueda con toda certeza considerarse se haya iniciado y desarrollado después del momento en que el Derecho penal español se incorpora al sistema del SOCIETAS DELINQUERE POTEST.

En efecto, fue la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, la que introdujo en la legislación penal española una de las modificaciones más relevantes de los últimos tiempos, la de la criminalización de determinadas conductas que podían ser atribuidas, concurriendo los requisitos del nuevo art. 31 bis, a las personas jurídicas. Dicha Ley Orgánica entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, por lo que la nueva ley, al criminalizar lo que antes no era constitutivo de infracción penal, no puede recibir una aplicación retroactiva, por impedirlo radicalmente la norma del art. 9.3 de la Constitución. De ahí que debamos tomar como premisa elemental para resolver la cuestión principal que plantea el recurso, de que solo van a poder ser incriminadas en este proceso aquellas conductas que, desde su inicio a su fin, puedan ser incardinadas en una norma penal que se encontrase vigente en el momento de ese comienzo. Ello es una consecuencia a insoslayable del mismismo principio de legalidad, consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, a cuyo tenor 'Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.' la misma garantía se encuentra contemplada en el art. 1.1 del Código Penal, sin que exista ninguna razón para sustraer de la misma las personas jurídicas.

En la denuncia que dio lugar a la incoación de las presentes Diligencias Previas se hace una relación circunstanciada de hechos en la que se narra una actuación de las personas físicas de los querellados, en perjuicio de los querellantes socios de determinadas mercantiles, mediante una utilización, supuestamente fraudulenta, de las facultades que correspondían a los referidos querellados como administradores de esas sociedades. Tales hechos arrancan del 27 de mayo de 2006, en que es constituida en León la sociedad MOTOR & MUSIC ENTERTAIMENT S.L., se relacionan algunos hechos que transcurren en los meses siguientes tales como la formalización de la primera ampliación de capital en junio de 2006, la solicitud de las licencias correspondientes al negocio que se pretendía acometer, la iniciativa de negociación con las entidades bancarias cara a la formalización de un préstamo ICO, en el mes de julio de 2007, la aportación de 124.000 € por parte de algunos de los querellantes y de los querellados para solucionar problemas de liquidez de la empresa, a principios del año 2009, y la segunda ampliación de capital por importe de 148.100 € en la Junta General Extraordinaria celebrada el 23 de noviembre de 2009.

Teniendo en cuenta que las cantidades que se reclaman por los querellantes son las aportadas por los mismos hasta ese momento, no puede dudarse que los hechos referidos, anteriores con toda seguridad al 23 de diciembre de 2010, no pueden quedar incriminados por las normas penales que entraron en vigor con posterioridad, pues en este caso se estaría incurriendo en una retroactividad no permitida por la Constitución ( art. 9.3) ni por la propia ley penal (art. 2.2).

Por otro lado, la intervención en los hechos narrados en la querella, de las sociedades a las que se solicita la ampliación de imputación criminal, no consta con certeza lo haya sido en provecho de tales entidades, tal como exigía el art. 31 Bis del Código Penal en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de diciembre, que ha estado en vigor durante un tiempo significativo del decurso de los hechos narrados en la querella; ni consta en las actuaciones que se haya permitido a las referidas entidades abordar la prueba de los nuevos modelos de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, basados en la falta del debido control , en la no implantación o en la ineficacia de los modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la especie de los imputados en dicha querella y en las actuaciones subsiguientes.

Las personas jurídicas frente a las cuales hubieran podido dirigirse imputaciones como las que hemos visto reflejadas en los escritos impugnatorios presentados debieran haberse podido defender de los elementos fácticos y normativos presentes en el art. 31 bis del Código Penal en la última y actualmente vigente redacción del precepto, que podría considerarse es de obligada observancia en cuanto a las pautas de defensa de las personas jurídicas encausadas, por ser la más restrictiva de las que dicho precepto ha mantenido en los últimos cinco años.

En otro frente de argumentación, hay que decir que la falta de estricta correspondencia entre la querella formulada inicialmente por los querellantes Don Alonso , Don Abilio , Don Mateo , Don Marco Antonio , y Don Alejandro y el planteamiento que los dos grupos de apelantes mantienen en sus escritos impugnatorios, ha sido determinante de que no se implementase una completa comunicación de los hechos imputados a los representantes de las entidades que han sido convocada en calidad de investigadas, sin que se haya dado cumplimiento siquiera a las formalidades establecidas en el art. 119 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en punto a la entrega de copia de la querella a los representantes designados.

A tenor de este precepto, el Juez de Instrucción debe informar al representante de la persona jurídica imputada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se imputan a ésta, precisando que esta información 'se facilitará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.'; denuncia o querella que no aparece en los autos, sin que pueda reputarse tal la querella originaria dirigida contra Don Juan Antonio , Don Jose Enrique y Don Juan María ; pues ésta no menciona como actores con autonomía personal y responsabilidad propia, sino como meros instrumentos, a las sociedades MOTOR&MUSIC ENTERTAINMENT S.L., RESTAURACIONES ÉVARO S.L., GEPETTO COPAS S.L., SERVINTE LEÓN S.L.

e INSTALACIONES REPARACIONES Y CONSERVACIÓN GRUPO DECOLUX S.L.

No se daría nunca, por lo tanto, la posibilidad de dictar, respecto de ellas, el auto de Procedimiento Abreviado, cuya validez exige tal como refleja el art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se le haya tomado declaración, con una información insuficiente de los hechos incriminables que se les imputan o, de otro modo, no se daría satisfacción a las exigencias mínimas del principio acusatorio que inspira y gobierna el proceso penal.

En realidad, el legislador no solo pretende dar satisfacción a ese principio acusatorio, en el momento de tomarse declaración a cualquier investigado, sea persona física o jurídica, sino hacer posible que ese flujo de información se mantenga permanentemente a lo largo de la instrucción, a fin de garantizar el derecho defensa del investigado ; Ello tiene como lógica conciencia que, cuando se produce una ampliación del círculo de sujetos frente a los cuales los denunciantes o querellantes personados pretenden ejercitar sus acciones, este extremo debe ser puesto en conocimiento de todos los investigados. Así lo exige expresamente el art. 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tampoco se ha producido en este caso de tal modo. Ello tiene la doble consecuencia de que no se pueden incluir las denominaciones de aquellas personas jurídicas entre los posibles autores de los hechos punibles, ni puede tampoco ser admitida ahora su llamamiento al proceso como partícipes a título lucrativo del delito, al amparo de la norma del art. 122 del Código Penal, que examinaremos de inmediato.



CUARTO. Con independencia de las razones que se acaban de exponer, en torno al art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la exclusión del llamamiento al proceso, a título de partícipes a título lucrativo, de las entidades arriba mencionadas , según la petición subsidiaria deducida por los apelantes, hay que decir que la Sala comparte la justificación que se ha dado en la resolución recurrida a la negativa dada por el instructor a tal inclusión en ese concepto de participe, en el Auto previsto en el art. 779.1 de la ley procesal penal.

En efecto, no ha quedado acreditada en los presentes autos, con la certeza necesaria para afirmarla, siquiera con carácter indiciario, la participación lucrativa de las entidades respecto de las cuales se solicita la ampliación, en cuanto, supuesta la realidad de su subjetividad jurídica, la adquisición de los activos procedentes de la entidad MOTOR&MUSIC ENTERTAINMENT S.L por parte de otras entidades, tal como así se ha afirmado en relación con la mercantil RESTAURACIONES ÉVARO S.L., no ha sido a título de lucro sin ninguna compensación, sino merced a una actividad de empresa que supone -con independencia de la posible existencia de un comportamiento en fraude de los derechos de los querellantes- la onerosidad como realidad diferenciable de lo meramente lucrativo y, por lo tanto del supuesto contemplado en el art. 122 del Código Penal.

Recordemos que los rasgos fundamentales de la figura del partícipe, regulada en el art. 122 del Código Penal, que son los siguientes: 1º. En primer lugar, la existencia de un delito precedente o matriz del que se deriven los efectos del que participa como responsable lucrativo.

b) En segundo lugar, el aprovechamiento por parte del partícipe, ya sea persona física o jurídica, de los efectos del delito precedente que no le sea imputable como receptador - aunque no se le pueda condenar como receptador.

c) En tercer término, que quien haya incurrido o se haya beneficiado de tal flujo patrimonial procedente del perjudicado o de los perjudicados, desconozca la procedencia delictiva de los mismos.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o de cómplice.

e) Dicha participación a efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo, es decir, sin contraprestación alguna. La presencia de cualquier título oneroso como causa inmediata del flujo patrimonial, excluye la condición de partícipe a título lucrativo.

La diferencia esencial que mantiene la figura del partícipe a título lucrativo con el receptadorcriminal se encuentra en la ajenidad del referido participe al hecho criminal. Mientras que el receptador penal conoce que los efectos proceden de una infracción penal, en cambio partícipe lucrativo ignora la existencia del ilícito penal. Es decir, falta el elemento subjetivo, intelectual ( STS de 23 de noviembre de 1998) No se ha concretado por las partes apelantes el alcance económico del supuesto enriquecimiento indebido, lo que, si bien no es preciso en este momento procesal, tiene el significado de poner de relieve la falta de demostración, a estas alturas del proceso, de aquello que carece de un sustrato real. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar el art. 122 del Código Penal ha venido a establecer que la responsabilidad establecida en ese precepto es la consecuencia de la prohibición genérica del orden jurídico de que cualquier persona pueda enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita.

( Sentencia del Tribunal Supremo nº 532/2000 de 30 de marzo, con cita de las Sentencia de la propia Sala Segunda de 21 de enero de 1993 y 15 de diciembre de 1995 .) De ahí que, si el enriquecimiento no aparece demostrado con unos datos contrastables, tan ciertos en su dimensión existencial como cuantitativa , y conectable causalmente con un correlativo empobrecimiento sufrido por quienes se dicen perjudicados, debe entenderse que no se ha cubierto el standard de la existencia de un material indiciario que justifique atribuir la condición estatutaria de partícipes en el delito de carácter patrimonial, ni siquiera a efectos de que puedan dirigírseles acciones civiles en el proceso penal, y ello sin perjuicio de la obligada reserva de acciones que, en su caso, se haría a los querellantes en caso de no hacerse en la Sentencia declaración alguna de responsabilidad criminal ( art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso de autos, el propio planteamiento de los querellantes ha sido el de la mera instrumentalidad de las sociedades, RESTAURACIONES ÉVARO S.L., GEPETTO COPAS S.L., SERVINTE LEÓN S.L. e INSTALACIONES REPARACIONES Y CONSERVACIÓN GRUPO DECOLUX S.L. al servicio de una finalidad depredadora y fraudulenta, afirmada en la querella y ulteriores escritos presentados por los recurrentes, sin que se les haya reconocido autonomía para servir a intereses económicos propios; por lo que ni siquiera podríamos afirmar que tales personas jurídicas, enteramente cosificadas, pudieran conocer o desconocer un derecho preexistente.



QUINTO. No existe en las actuaciones un material indiciario tal que justifique, ni siquiera desde la óptica de la normativa sobre responsabilidad de las personas jurídicas introducida por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la incriminación contra DIRECCION000 , C.B. e INMOBILIARIA R3, S.L., por la supuesta simulación de unos juicios de desahucio frente a MOTOR & MUSIC ENTERTAINMENT, S.L.

En particular, no se aprecia en lo actuado material incriminatorio que apunte a una escenificación o falseamiento de la realidad dirigido a engañar al titular del Juzgado de Primera Instancia ante el cual se siguieron tales procesos, siendo así que lo que se imputa estas entidades, sin calificarlo jurídicamente, es un verdadero delito de estafa procesal, del art. 250.7º del Código Penal , con su elemento definidor del comportamiento fraudulento dirigido al órgano jurisdiccional para conducirle a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio del/los demandado/s, que se persigue por el autor.

En este caso, tal planteamiento presupone que aquellas entidades habrían entrado en supuesta connivencia o confabulación con los demás querellados para simular unos falsos procesos de desahucio, en perjuicio de los querellantes. La imputación choca con la ausencia absoluta de indicios de un tal comportamiento, que se refuerza con la circunstancia de que, presumiéndose lícitos los contratos de arrendamiento originarios ( Art. 1277 del Código Civil ) es a la parte interesada en la declaración jurisdiccional de nulidad a quien probatio incumbit (art. 1276 del civil) por lo que eran esa/s parte/s, querellante/s en este caso, las que debieran haber suministrado al material, siquiera indiciario, a partir del cual poder inferir la inexistencia del derecho de crédito a favor de DIRECCION000 , C.B. e INMOBILIARIA R3, S.L., por el impago de rentas a cargo de MOTOR & MUSIC ENTERTAINMENT, S.L.; la connivencia cierta, aunque obviamente no escrita, entre aquellas entidades y los querellados o alguno de ellos, y el concreto cauce o cauces, razonablemente centrados en la prueba que se llevó a los correspondientes juicios de desahucio, a través de los cuales se habría llevado al juez una errónea representación sobre la existencia de válidos contratos de arrendamiento, de legítimos derechos de las partes arrendadoras a la resolución de tales contratos locativos, y de la concurrencia de los presupuestos necesarios para el éxito de las acciones de desahucio ejercitadas.

No hay de todo esto, ningún indicio o evidencia que puedan servir para sostener en juicio, ni las pretensiones punitivas contra DIRECCION000 , C.B. e INMOBILIARIA R3, S.L., por un posible delito de estafa procesal, ni la nulidad de tales contratos.



SEXTO. No apreciándose temeridad en el planteamiento de las cuestiones que han sido objeto de ambos recursos de apelación, no se hará imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los artículos 25.1 de la Constitución, 1.1., 2.2, 31 bis, 31 bis,122, 248, 249, 252, 390 y siguientes del Código Penal, 119, 775.2, 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Don Alonso , Don Abilio , Don Mateo , Don Marco Antonio , Don Alejandro , Don Eulalio , Doña Susana , Don Faustino , Doña Valentina Y LLAMAS MORETA SOCIEDAD CIVIL , contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de León de 23 de octubre de 2016, confirmado por el posterior Auto de 4 de mayo de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSDICHAS RESOLUCIONES, sin expresa imposición de las COSTAS de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.