Auto Penal Nº 1066/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1409/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051030
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0107619
251658240
Recurso de Apelación 1409/2016 MESA 14
ESPECIAL COMPLEJIDAD
Origen :Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Diligencias previas 720/2015
Apelante: Juan Luis , Amadeo , Aurora , Camilo , Eliseo , Encarnacion , Gines , Justo , Ovidio
, Marcelina , Severino y Carlos Alberto
Procurador D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
Letrado D./Dña. JOSE MARIA CABRALES ACOSTA
Apelado: Salvadora , Abelardo , Baldomero y Demetrio y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ
Letrado D./Dña. MARINO TURIEL GOMEZ
A U T O nº 1066/2016
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 17 de noviembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 26 de mayo de 2016 en las diligencias previas 720/15 de dicho órgano jurisdiccional. Contra tal resolución interpuso recurso de reforma la representación procesal de Gines y otros, desestimándose por auto de 11 de julio. Frente a dicho auto la misma representación interpuso recurso de apelación. El Ministerio Fiscal y la representación de los querellados han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo.Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es auto que denegó la reforma del auto de sobreseimiento provisional de 26 de mayo de 2016, recaído en las diligencias previas 720/15 del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid .

El Ministerio Fiscal y la defensa impugnan el recurso al estimar conforme a derecho el auto apelado, por no ser los hechos objeto de la querella constitutivos de infracción penal sino, a lo sumo, de un incumplimiento de naturaleza civil.

La defensa impugna asimismo el recurso por cuestiones de forma, al haberse interpuesto una vez transcurrido el plazo legal de cinco días desde la notificación del auto de sobreseimiento y por tanto extemporáneamente. Por tal motivo se anuncia haber formulado apelación directa contra la providencia que dio trámite al recurso.

Este motivo de impugnación ha de examinarse en primer lugar, pues su estimación daría lugar a la inadmisibilidad del recurso y, en consecuencia, a su íntegra desestimación sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión.

El art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el recurso de apelación se entablará dentro de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación de la resolución judicial que fuere su objeto. El art. 766, para el procedimiento abreviado, dispone idéntico plazo de cinco días para la apelación.

Esta normativa debe completarse con la del cómputo de los plazos del art. 133.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que señala que en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles y la de presentación de escritos sujetos al plazo del art. 135. El número primero de dicho artículo dispone que '1. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Esto será también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos.' Y el número 5 de dicho artículo que establece que la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma , si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo .

El 1 de enero de 2016, entró en vigor la norma que prevé la presentación de escritos procesales y las notificaciones judiciales obligatoriamente por vía telemática, lo que ya está en funcionamiento en los juzgados del orden penal.

Según consta en los folios 1444 a 1446, el auto de sobreseimiento fue notificado a todas las partes (Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa) el mismo día: el 14 de julio de 2016 (a la acusación y defensa en el colegio de procuradores, con fecha de presentación 13 de julio y de notificación 14 de julio). Por consiguiente, el plazo de cinco días comenzaba a contar el día 15 de julio, viernes, por lo que los cinco días se corresponden con el 15, 18, 19, 20 y 21 de julio, excluyendo los días inhábiles 16 y 17 (sábado y domingo).

Con arreglo al art. 135 LEC , la parte recurrente podía presentar su recurso hasta las 15 horas del siguiente día hábil, esto es, el 22 de julio.

Pues bien, aunque el escrito de recurso ha sido sellado el 27 de julio, la fecha de presentación telemática y por tanto la que a todos los efectos ha de tenerse en consideración es la que consta al pie del documento: 2016.07.22 08:19:31 +2:00, es decir, a las 8,20 horas del horario peninsular del día 22 de julio.

En consecuencia, el recurso se ha interpuesto dentro de plazo y nada impide el examen de los motivos de fondo articulados en el mismo.



SEGUNDO.- La Magistrada-Juez instructora ha mantenido su decisión de sobreseer las diligencias previas de referencia con arreglo al art. 641.1º LECrim . al estimar que no ha quedado acreditada la naturaleza de los hechos como delito de estafa -el denominado negocio jurídico criminalizado- o de apropiación indebida atribuido a los querellados, en resolución que cumple debidamente con el deber de motivación exigible y que analiza pormenorizadamente los extremos invocados en las diferentes querellas -sustancialmente idénticas- que se instruyen conjuntamente en las presentes actuaciones.

No es preciso reiterar aquí la doctrina jurisprudencial sobre el delito de estafa del art. 248 CP sobre el que se extienden las resoluciones recurridas y los escritos de impugnación de las partes. Tampoco sobre los elementos nucleares del delito de apropiación indebida por el que se califican provisionalmente los hechos. La cuestión es si los hechos alegados en las distintas querellas pueden tener encaje en los tipos penales indicados y por tanto son susceptibles de investigación penal. Sintéticamente, consisten en que los querellados, que actuaban por cuenta de la entidad VERSUS WEALTH MANAGMENT SARL (VERSUS), ofrecieron a los querellantes un producto de inversión financiera denominado FX DYNAMIC que ofrecía una alta rentabilidad, omitiendo en su información que no estaban autorizados a operar en España por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, asegurando un límite de riesgo del 20 % de la inversión, siendo así que todos los querellantes perdieron íntegramente su capital sin que operase esa limitación del riesgo y sin que hayan visto justificadas las operaciones ni los motivos que dieron lugar a ese resultado perjudicial para su patrimonio.

Comenzando con la supuesta distracción de un 80 % del capital que debía ser intangible según el contrato, compartimos el planteamiento de la instructora de excluir la posible tipicidad de los hechos relatados en la querella como delito de apropiación indebida. No tiene razón de ser que los querellantes transmitieran un capital para su inversión en el mercado de divisas y que únicamente estuviera disponible para VERSUS el 20 % del total. Tampoco se explica cómo podrían obtenerse las altas rentabilidades que en un primer momento se desprenden del extracto aportado con la querella de Gines y Encarnacion invirtiendo únicamente un 20 % de un capital de 10.000 euros. El contrato, al referirse a un límite de riesgo del 20 %, aun sin que quede claro cómo se controlaría, parece establecer una garantía sobre un porcentaje del capital de los inversores, no un límite a la disponibilidad del dinero en las operaciones de inversión en divisas. Dicho de otro modo, a pesar de que el término empleado en alguna comunicación (preservar) sea equívoco, no se desprende de los contratos que el 80% del capital invertido se excluyera de las operaciones de inversión en el mercado de divisas y quedara meramente depositado en una cuenta extranjera.

En relación con el delito de estafa, consideramos que también fue acertado, a la vista del contenido de las diversas querellas, el sobreseimiento de las actuaciones con arreglo al art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como se dice en la Sentencia nº 20/2016, de 4 de marzo, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'los productos financieros objeto de las inversiones de [los] querellantes se caracterizan por la posibilidad de obtener muy elevadas rentabilidades y, al mismo tiempo, por comportar un alto riesgo, pudiendo sufrir fuertes variaciones muy rápidamente el valor de las primas, que puede llevar hasta perder toda la inversión, por lo que se exige conocimiento y buen juicio y vigilancia constante de las posiciones. El mercado de divisas es completamente electrónico y opera las 24 horas del día, siendo muy alta la volatilidad propia de ese mercado, uno de los más especulativos del sector financiero, en el que cualquier noticia en el ámbito económico, político o social puede afectar el valor de una divisa, ya sea a favor o en contra. En los mercados financieros se generan rápidos movimientos que conllevan un elevado riesgo de pérdidas. Por dicha razón, participar activamente en estos mercados con apalancamiento financiero sólo es aconsejable para aquellos participantes que puedan asumir dicho riesgo. No se puede garantizar los resultados de las operaciones y los resultados obtenidos en el pasado no garantizan resultados futuros.' Los apelantes resaltan dos datos relevantes para considerar que estamos ante contratos criminalizados: i) la falta de autorización en España para prestar los servicios de inversión requeridos por parte de VERSUS; ii) la limitación del riesgo al 20 % del capital.

Sin embargo, respecto de la primera cuestión, el auto sostiene razonablemente que los inversores no pudieron llevarse a engaño porque contrataron con una sociedad helvética, el contrato se realizó en idioma extranjero y el dinero se destinó a una cuenta en el extranjero, sin que en la documentación contractual conste o se sugiera de alguna manera que la entidad estaba o debiera estar fiscalizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Así, no solo en en los contratos nada se dice sobre el particular, sino que la presentación de la sociedad VERSUS (doc. 2 de la querella inicial) refleja clara y reiteradamente que se trata de una sociedad que cumple las regulaciones y códigos de comportamiento estipulados por la autoridad suiza competente: OAR-G (Organisme d'autoregulation des Gerants de Patrimoine) bajo la supervisión de la FINMA (Swiss Financial Market Supervisory Authority). Por consiguiente y con independencia de si está o no autorizada para operar como lo hizo en territorio español, los querellados no realizaron ninguna actividad engañosa dirigida a inducir a error a los querellantes sobre este particular ni hay dato alguno del que inferir que la decisión de contratar se debió a la garantía de tener autorización por parte de la CMNV para actividades de asesoramiento en materia e inversión. Por el contrario, es lógico inferir, a la vista de los contratos y documentos presentados, que si los querellados suscribieron las pólizas fue por la confianza que les dio la entidad sobre el riesgo asumido y por las altas rentabilidades que podían obtener con su inversión. Evidente es, por otra parte, que la mera infracción de la normativa aplicable para las actividades de asesoramiento en materia de inversión no es indicador sin más de la comisión de un delito de estafa ni se ilustra al tribunal sobre la relación entre esta circunstancia y el perjuicio patrimonial sufrido por los querellantes. Es posible que ante los datos ofrecidos en la documentación contractual los querellantes asumieran que VERSUS operaba dentro de la legalidad, pero no porque fueran llevados a engaño sobre la existencia de la autorización a la que se refiere la comunicación de la CNMV, sino porque no pusieron en duda que bastara con las autorizaciones de la autoridad suiza mencionada en los contratos. Así pues, no hubo ningún engaño determinante de la voluntad de los querellados derivado de haber simulado operar con autorización de la CNMV.

En segundo lugar, respecto de la limitación del riesgo a que se hace referencia en la querella, compartimos con la instructora que ni este dato aparece con la debida claridad en los contratos, ni las inversiones efectuadas en el mercado de divisas se explican suficientemente si hubo un engaño precedente por parte de los responsables de VERSUS. A la vista de los extractos aportados con algunas querellas queda claro que sí hubo operativa inversora en un mercado de alto riesgo, que comportaba la posibilidad de pérdida total de la inversión. No se aporta ningún indicio ni se afirma como probable que los querellados hubieran distraído las sumas que se transfirieron y las hubieran dedicado a un fin distinto del pactado, lo que excluye tanto la estafa como la apropiación indebida ulterior si al principio hubo voluntad de cumplir lo pactado.

Sí es cierto que existen datos que apuntan a una posible publicidad engañosa en lo relativo al riesgo asumido por los perjudicados, pero sin la entidad suficiente para afirmar el carácter bastante del engaño.

Efectivamente, según las querellas fueron los querellados los que se dirigieron a los posibles inversores minimizando el riesgo que podrían sufrir. Y en los contratos y documentación informativa se induce a creer que existen mecanismos suficientes de control del riesgo. Así, en la 'Estrategia de Inversión' de la cuenta FX DYNAMIC (documento traducido) se dice que 'Trabaja con un sistema de seguimiento de tendencias (...) si el sistema funciona se mantiene en el mercado; de lo contrario, la posición se revoca rápidamente. Mediante el uso de un algoritmo de posición sincronizada la cartera tiene tantas posiciones abiertas como sistemas asignados. Esta distribución de orden en distintos puntos de entrada y salida reduce considerablemente el nivel de riesgo.' Y 'En todo momento se lleva contabilidad de ganancias o pérdidas acumuladas (...) Esto nos permite establecer el importe exacto que hace falta invertir para mantener un beneficio estable.' En el documento 2, presentación de Versus: 'Nuestro primer objetivo es la presentación del capital y, en segundo lugar, el crecimiento de la empresa'. En cuanto al riesgo, se menciona la 'experiencia en gestión de riesgos', que 'Nuestro Programa (...) pretende exhibir un perfil de riesgo y retorno', 'Trata de minimizar el riesgo al reducir la volatilidad a la primera señal de problemas en los mercados. Esto ayuda a nuestros clientes a mantener e incrementar su patrimonio de manera más estable. Esta estrategia ofrece a nuestros clientes la oportunidad de beneficiarse del cambio de los ciclos el mercado a través de un mayor grado de diversificación que reduce el riesgo global de la cartera'.

En el correo electrónico aportado con la querella, doc. 15, se plasma la siguiente información resumida: ' FX DYNAMIC: Capital mínimo: cualquiera por debajo de 100.00€ Exp. riesgo de 20 % (máximo Drawdown (Pérdida) 2 días) Rentabilidad media del 2,8 % mensual NETO para el cliente. (también descontada nuestra comisión de éxito) Es decir, un cliente que invirtió el año pasado 50.000€ obtuvo 1.400€ NETOS ya para él. Nosotros gestionamos el 20% del capital para obtener el beneficio descrito, el 80% restante, lo preservamos '.

Sin embargo, los contratos aportados se cuidan de advertir que se trata de una inversión de riesgo y que el cliente es consciente de que el mercado de inversión presenta riesgos y pérdidas en potencia y que ha sido informado de los riesgos asociados a la estrategia de inversión seleccionada. No se incorpora a los mismos ninguna explicación ni garantía que permita a los querellantes confiar en que su inversión no va a sufrir los vaivenes y riesgos del mercado de inversión, más allá de las generalidades propias de una publicidad favorable del producto o que pueda llevarlos a error sobre el particular. En el documento contractual la cláusula controvertida simplemente dice 'anteriormente vinculado al 20 %' o 'limitar la exposición del riesgo: previamente vinculado al 20 %' sin que se entienda qué quiere decir tal expresión de 'previamente vinculado'.

En cualquier caso, si lo relevante para que los querellantes dispusieran de su dinero era que se 'preservaría' el 80 % de la cantidad invertida no se incorporó destacada esta cláusula en los contratos ni tampoco con la debida claridad, por lo que si se suscribieron por los querellantes pudo deberse a un consentimiento viciado por la información previa recibida, pero no a causa de un engaño bastante.

Es cierto que la comunicación por correo electrónico reproducida parece clara sobre la garantía que dicen haber recibido los primeros querellantes. Pero como quiera que existen distintas estrategias de inversión según los contratos, desconocemos si la misma se refiere a lo finalmente estipulado por el querellante que la aporta, ya que el extracto de su cuenta refleja unas muy altas rentabilidades (inicialmente) que no se corresponden con una inversión con una limitación del riesgo tan relevante, que obviamente daría lugar a rentabilidades más modestas. Tampoco se ajusta dicha comunicación al desenvolvimiento posterior del contrato, en el cual el querellante mantiene su inversión pese a que ve minorar el capital invertido muy por debajo del 80 % que supuestamente se le garantizaba. Por tanto, como concluye la instructora, hay datos suficientes para inferir que el querellante era consciente de que su inversión se estaba esfumando y aun así la mantuvo, seguramente porque confiaba en que podría remontar y volver a situarse en beneficios, en lugar de aceptar una pérdida de un porcentaje y retirarse de la inversión.

Es plausible pensar que pudo haber una publicidad engañosa que indujo a algunos contratantes a error sobre el riesgo que asumían o sobre las garantías y estabilidad de su inversión. O que se les causara error sobre la posibilidad de recuperar lo invertido en un cambio de tendencia del mercado y ello les determinara a mantener la inversión a pesar de las pérdidas, en lugar de retirarse antes de perder la totalidad del capital.

Incluso podría haberse vulnerado una disposición contractual vinculante, si es que se demuestra que se garantizó una salvaguarda de un determinado capital de la inversión, que podría obligar a VERSUS a restituir los importes consumidos a los inversionistas. Pero con la documentación presentada y sin necesidad de oír a los querellados, estimamos acertada la valoración de los hechos de la querella efectuada por la instructora en el sentido de excluir la existencia de un engaño bastante y un acto de disposición patrimonial, en perjuicio de los querellantes y en favor de los querellados, con ánimo de lucro, determinante de la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP , pues las sumas entregadas efectivamente se invirtieron y el resultado desfavorable no se derivó de un desplazamiento patrimonial en favor de los querellados, sino de la naturaleza especulativa y volátil de la inversión que asumieron los querellantes.

Por lo expuesto, se desestima el recurso íntegramente.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, tal y como dispone el art. 240 1º LECrim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gines y otros contra el auto de 11 de julio de 2016 dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid y CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.