Auto Penal Nº 1076/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 233/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.076/2018

Fecha del auto: 12/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 233/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 233/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1076/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 12 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 738/2017 , dimanante de las Diligencias Previas nº 3855/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, por la que se condenó a Estela como responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo se le condenó a indemnizar a Eulalia en la cantidad de 90.740,06 euros y en su caso, si se acreditara en fase de ejecución de sentencia que la cancelación del préstamo hipotecario sobre la vivienda no se abonó con el importe de las pólizas de seguro concertadas en cantidad igual a la de 13.892,55 euros. Ambas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Estela , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Cañizares Coso, formuló recurso de casación alegando cinco motivos. El primero, al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , y en concreto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, vulneración del principio de igualdad de armas y de contradicción. El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . El tercero, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador. El cuarto, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849. 1 LECrim , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El quinto, al amparo del mismo precepto de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Eulalia , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Sánchez López, en el que interesó la inadmisión del recurso interpuesto de contrario, y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , y en concreto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, vulneración del principio de igualdad de armas y de contradicción.

A) Considera que se han conculcado los derechos de la acusada, atendiendo a que, durante la instrucción, se le designó Letrada de oficio, quien ostentó la defensa durante esta fase y presentó escrito de defensa, si bien, con posterioridad, cesó en el ejercicio profesional, sin comunicar tal circunstancia a la recurrente y sin devolverle la documentación que le había sido entregada. Añade que, una vez fue designada nueva defensa a la acusada, solicitó, tanto por escrito de fecha 11 de septiembre de 2017, como en el trámite de cuestiones previas al inicio del Juicio Oral, la suspensión del mismo con el fin de ponerse en contacto con la anterior defensa y poder recuperar, de esta forma, documentos que considera relevantes y fundamentales para la defensa; suspensión que fue denegada. En cuanto a la documentación aludida, indica que se trata de un justificante de un pago de 19.000 euros efectuado a la madre de la querellante, y correos electrónicos entre ésta y la acusada tratando temas relativos a la herencia. Con base en tales alegaciones, insta la nulidad del juicio.

B) Como recuerdan las SSTC 62/2009 de 9 marzo , y 25/2011 de 14 marzo , «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)».

Por ello, tal como hemos venido reiterando, por todas STS 34/18, 23 de enero «El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio )».

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

C) El relato de hechos probados dice, en síntesis, que Estela era hermana de Jose Enrique , que falleció el día 05-01-2010. El finado había otorgado testamento a favor de su hija, Eulalia , nombrándole heredera universal de sus bienes entre los que se encontraban un vehículo matrícula ....GNN destinado a taxi con licencia n° NUM000 . Como Eulalia residía en el extranjero, otorgó a favor de su tía, hoy acusada, poder para aceptar la herencia y tramitar el pago de impuestos, el día 23-03-2010. Tras proceder a la venta del taxi y de la licencia, lo que efectuó por precio de 145.000 euros, comunicó a su sobrina que la transmisión se había efectuado por 60.000 euros, de los cuales Eulalia ha recibido dos importes de 17.000 euros y 19.000 euros respectivamente. La acusada abonó 4.367,36 euros en concepto de pago de impuestos.

Se desconoce con qué destino se efectuó la cancelación de un préstamo por importe de 13.892, 55 euros que tenía concertado Jose Enrique en La Caixa.

La acusada hizo suya al menos la cantidad de 90.740,06 euros.

No asiste la razón a la recurrente, por cuanto, en la causa, no se advierte situación alguna de indefensión. Consta en las actuaciones seguidas ante la Audiencia Provincial (que se encuentran sin foliar) que tras el escrito presentado por la nueva Letrada en fecha 11 de septiembre de 2017 instando la suspensión del juicio a fin de localizar a la anterior Letrada y recabar la documentación, a la que alude como, original e imprescindible, para su defensa, se dicta diligencia de ordenación en fecha 13 de septiembre de 2017, por la que se deniega tal suspensión 'al no constar la documentación que se relaciona'. En este escrito la parte hace constar que por parte de la acusada se había entregado documentación a la anterior Letrada, pero no se indica que tipo de documentación se trata, ni efectúa relación alguna de documentos.

Al inicio del Plenario, y así consta en el acta, la defensa reprodujo su petición y ésta fue denegada, en idéntico sentido, al no haberse concretado los documentos, ni justificar la importancia de los mismos.

Si bien los argumentos que se citarán a continuación no son los propios del motivo de recurso por vulneración de derechos fundamentales, por cuanto se refieren a quejas que versen sobre supuestos de denegación de prueba, cabe recordar la doctrina de la Sala al respecto, y ello por cuanto, pese al cauce casacional invocado, en definitiva, la recurrente insta la nulidad del juicio con base a la denegación de suspensión del mismo ante la imposibilidad de contar con los documentos a los que se refiere, y que, considera esenciales, a su entender, para una adecuada defensa.

Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, en relación con la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y igualdad de armas procesales, en definitiva, cabe afirmar que la denegación de la suspensión del juicio, acordada por el Tribunal, tanto en fase de preparación del juicio oral, como al inicio de su sesión, es ajustada a derecho y no genera situación de indefensión alguna a la recurrente. Ésta alude a los documentos de forma genérica, ya desde una primera petición en el escrito dirigido a la Sala en fecha 11 de septiembre de 2017, y lo hace sin relacionar qué tipo de documentos reclama y su relevancia en cuanto a la decisión de fondo, o a qué extremos, de los sometidos a debate, se refieren como prueba. Es en el acto del juicio oral cuando la parte recurrente refiere, por primera vez, que se trata de un justificante de pago de la cantidad de 19.000 euros efectuado a la madre de la querellante, así como correos electrónicos entre ambas que justificarían, a su entender, que los temas relativos a la herencia los trataba la acusada con la madre de la querellante. Ahora bien, en cuanto a la primera de las cuestiones, cabe advertir que el relato de hechos probados ya contiene la mención de que Eulalia , sobrina de la acusada, recibió la cantidad de 19.000 euros. En cuanto al segundo extremo que resultaría de los documentos no localizados, pudo proponer la testifical de la interlocutora en esos correos electrónicos, madre de la querellante

Por todo ello, se confirma que la denegación de la suspensión del juicio fue procedente y que ello no ha generado indefensión alguna a la recurrente, así como tampoco lesión en sus derechos constitucionalmente reconocidos que merezcan censura casacional.

Por todo ello, se inadmite el presente motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

A) Considera la parte recurrente que la conducta enjuiciada no puede ser calificada como delictiva y constitutiva de apropiación indebida, y ello por cuanto entiende que se trata de un supuesto de liquidación de cuentas pendientes de un préstamo concedido por la acusada a su hermano y que éste no devolvió en vida. Argumenta que no se da la retención o desvío indebido de cantidades requerido por el tipo penal, en el sentido de que la conducta sometida a enjuiciamiento tiene por causa la previa existencia de un préstamo que la acusada hizo a su hermano y que éste no devolvió. Cuestiona la existencia de ánimo de lucro acudiendo a la idea de haberse cobrado 'lo debido' y refiere que, como nos encontramos ante deudas y créditos recíprocos, se impone la previa liquidación de las cantidades debidas como requisito previo para poder entrar a valorar si concurren los elementos exigidos por el tipo penal.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito' ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

C) El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia.

En todo caso, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal -en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos- por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de apropiación indebida.

El órgano a quo configura el tipo delictivo partiendo de la prueba practicada, esencialmente de la documental obrante en las actuaciones, así como las testificales que se practicaron. El Tribunal rechaza la versión exculpatoria ofrecida por la acusada en el sentido de no considerar acreditado que prestó a su hermano fallecido la cantidad que refiere para la adquisición de la licencia del taxi y del vehículo, y que de ello trae causa la apropiación dineraria. Tomando en consideración los documentos referidos por la recurrente, que harían prueba, a su entender, de que efectivamente el préstamo tuvo lugar y que es causa del cobro de las cantidades debidas, el órgano a quo rechaza concluir en tal sentido, por entender que tal versión de los hechos no resulta acreditada documentalmente; sino al contrario: del examen de la documental obrante en las actuaciones se infiere que la acusada hizo suyas cantidades que no le correspondían. En contra de lo que sostiene la parte recurrente, no nos encontramos ante relaciones jurídicas complejas, que se proyectan durante largo tiempo o en las que existe confusión entre deudas y créditos. El Tribunal razona que la acusada incurre en la conducta tipificada en el artículo 252 del Código Penal , y ello tras advertir que en un primer momento comunicó a su sobrina que la venta de la licencia de taxi y del vehículo se formalizó por 60.000 euros, y solo después de que ésta interpusiera denuncia, admitió que el precio de venta fue de 145.000 euros, de los que detrajo la cantidad de 85.000 euros en concepto de cobro por la deuda que tenía su hermano pendiente con ella. Hizo creer a su sobrina, y así lo razona el Tribunal, que el precio de venta fue de 60.000 euros con el envío de dos documentos: uno de éstos aparece firmado por el supuesto comprador del vehículo y de la licencia y en el que reza que la transacción se efectúa por 60.000 euros, documento que el comprador, Gonzalo , niega haber firmado; el segundo documento alude a gastos por importe de 2000 euros en concepto de comisión por la venta, extremo que también fue negado por Gonzalo , al declarar que la venta se efectuó sin intermediarios. Además, la persona que parece actuar como tal, no compareció en juicio ratificando haber recibido tal cantidad por su gestión.

De la prueba practicada, cabe confirmar la decisión adoptada en la instancia, en el sentido de considerar que la acusada incorporó a su patrimonio, al menos, la cantidad de 90.740,06 euros que formaban parte del haber hereditario que debió entregar a su sobrina, y ello habiendo tenido facultades de disposición de tales cantidades en razón del poder otorgado por ésta, que reside en el extranjero, para aceptar la herencia y tramitar el pago de impuestos.

Por todo ello, se inadmite el presente motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador.

A) Designa como particulares que demuestran el error en la resolución impugnada, los siguientes:

1º.- Contrato de venta de participaciones sociales entre Estela y Indalecio .

2º.- Documental aportada en el acto del juicio como cuestión previa, consistente en:

- Contrato de compraventa de taxi por Jose Enrique .

- Factura de compra de taxi por Jose Enrique .

Argumenta, en apoyo de su pretensión, que el primero de ellos corrobora el hecho del préstamo que efectuó la acusada a su hermano, y los dos segundos, el destino dado al dinero prestado.

B) La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo no puede prosperar. La parte recurrente, una vez más, cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

Los documentos indicados por la parte recurrente no prueban de forma indubitada que se realizaran los hechos tal de forma distinta a cómo describen en los Hechos Probados. No tienen eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demuestran por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos. Todos ellos deben ser valorados en relación, unos con los otros, y con otras pruebas, tal y como hizo el órgano a quo.

Cuestión distinta es que la recurrente no comparta la valoración que ha hecho el Tribunal de todos ellos en particular, y en general, de la totalidad de la prueba practicada, pero ello excede del cauce casacional empleado. No obstante lo anterior, de la lectura de la resolución se desprende que el órgano a quo si ha valorado los documentos indicados por la recurrente. Así, en el fundamento de derecho segundo, el Tribunal expone las razones que le llevan a excluir, del peso probatorio de la prueba de descargo, tales documentos. Aprecia, respecto al primero, una divergencia en cuanto al importe de la venta de las participaciones. Se trata de un documento privado que fue valorado en consonancia con la declaración prestada por el adquirente de tales participaciones, quien declaró que el pago de las mismas se hizo a los dos hermanos, en varias entregas. El Tribunal estima que tal declaración es coincidente con el ingreso efectuado por el finado en su cuenta corriente por importe de 102.141,69 euros. Respecto de los segundos, por sí solos, en nada acreditan que el dinero de tal transacción tuviera como origen el préstamo aludido por la recurrente.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso se formula, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.1 LECrim , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Argumenta que, de la documental obrante en las actuaciones, se desprende que la acusada gestionó la herencia del finado con la madre de su sobrina, y así lo evidencian los correos electrónicos. Afirma que los pagos y las transferencias se hicieron a la madre de la querellante, y que ésta fue informada de la existencia del préstamo y de la compensación efectuada. Entiende que, siendo así que el peso probatorio ha recaído, en gran parte, en las comunicaciones mantenidas entre la acusada y la madre de la querellante, ésta debió ser traída a juicio, y resalta la ausencia de su testimonio, el cual considera esencial, tanto en fase de instrucción como en el Plenario. Por todo ello estima que no hay prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia de la acusada, derecho fundamental que estima conculcado.

B) Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) No asiste la razón a la recurrente. En contra de lo que sostiene, el Tribunal dictó sentencia condenatoria tras valorar la totalidad de la prueba practicada, y no solo los correos electrónicos a los que se refiere, o la declaración de la querellante. En el fundamento jurídico segundo expone las razones que le llevan a rechazar la versión exculpatoria ofrecida por la recurrente, esencialmente al no considerar acreditada la existencia del préstamo por ausencia de prueba objetiva en tal sentido, y ello partiendo tanto de las testificales como de la documental obrante en autos. De su valoración conjunta infiere la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida por el que resultó condenada, y así consta en el relato de hechos probados, del que la parte recurrente no puede apartarse a través del cauce procesal invocado, ofreciendo una versión de los hechos en abierta discordancia con éste.

En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia de la acusada y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-El quinto motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

A) Considera que, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 2010, que la querella se presentó en 2012 y que el enjuiciamiento tuvo lugar en el año 2017, debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendiendo a que se está ante un retraso extraordinario en la tramitación de la causa, y que el transcurso del tiempo ha supuesto graves perjuicios para la acusada.

B) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

C) Dicha alegación, tampoco puede prosperar. Tal y como indica la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto, si bien la tramitación del procedimiento se alargó desde la presentación de la querella en el año 2012 hasta el enjuiciamiento de los hechos en 2017, y este plazo, atendiendo a la naturaleza del delito cometido y de las diligencias a practicar, se considera excesivo, no se advierte retraso excesivo o extraordinario que determine la aplicación de la atenuante como muy cualificada. El órgano a quo hace constar que la causa ha sido tramitada sin paralizaciones importantes, si bien es cierto que se han dado periodos de paralización, relativamente continuos de aproximadamente tres meses.

Es decir, el procedimiento ha seguido su curso, en una forma más lenta que la que resulta deseable, pero no puede afirmarse que, atendiendo al delito cometido, un plazo de cinco años entre la fecha de incoación de las diligencias y la fecha de celebración del juicio oral, sea determinante de una atenuación penológica como la interesada.

Por ello, y confirmando la conclusión alcanzada por el Tribunal, la duración total del procedimiento puede considerarse como excesiva, y así determina la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y ello teniendo en cuenta la complejidad de los hechos. Si bien es cierto que se ha podido detectar un cierto grado de ralentización en la tramitación de la causa y que ésta se ha prolongado en el tiempo de forma no deseable no podemos afirmar que hayan tenido lugar periodos de paralización extraordinaria que determinen la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada por la recurrente como muy cualificada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.