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02/12/2021
Auto Penal Nº 1084/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2601/2021 de 14 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 1084/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202054
Núm. Ecli: ES:TS:2021:14811A
Núm. Roj: ATS 14811:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 14/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2601/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de SANTA CRUZ DE TENERIFE, (Sección 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CVC/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2601/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
(i) 'Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo que respecta a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías (sic)'.
(ii) 'Por infracción de ley fundado en el número 1º del art.849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la ley penal, por indebida aplicación del artículo 248 y 250. 1. 5. CP (sic)'.
(iii) 'Por infracción de ley, fundado en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que existe un error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del Juzgador (sic)'.
(iv) 'Por infracción de ley, fundado en el número 5 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse suspendido el juicio con el fin de que el Sr. Cornelio declarase en el día de la vista, habiendo declarado por videoconferencia sin las mínimas garantías que establece la ley (sic)'.
(v) 'Por quebrantamiento de forma, fundado en el número 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado diligencia de prueba oportuna consistente en librar oficio a la empresa que gestiona el correo DIRECCION000 a fin de que informe el titular de la cuenta y autenticidad de las misma, así como el resto de correos adjuntos en el escrito de defensa (sic)'.
(vi) 'Por infracción de precepto constitucional fundado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con vulneración del derecho a la tutela jurídica efectiva de mi mandante al no haberse citado al Letrado de la Defensa a las declaraciones de D. Enrique, de D. Eulalio y de D. Genaro prestadas en sede Judicial (sic)'.
De igual manera, se le dio traslado a Cornelio, que ejerce la acusación particular, quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Irma Amaya Correa, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
La recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. Concreta que las declaraciones de los denunciantes no son verdadera prueba de cargo, ya que no cumplen con los requisitos jurisprudencialmente exigidos de credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.
En relación con los testigos Cornelio y Genaro, denuncia que sus declaraciones fueron contradictorias entre sí y que ninguno de ellos contactó jamás con la recurrente. Tampoco existe prueba documental que acredite la relación contractual entre Alicia y Megastock.
B) En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la acusada, Alicia, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en su condición de administradora única de la entidad, Labores del Tabaco del Suroeste SL, actuando con el ánimo de conseguirse un beneficio económico, en septiembre de 2012, entró en negociaciones con la entidad Megastock, haciendo creer a la persona que trabajaba como comercial para esta entidad que tenía para su venta una cantidad de 500.000 cajetillas de tabaco 'Yesmoke', que podía ofrecer a un precio inferior dado que se trataba de una operación relámpago, y que el pago tendría que hacerse de forma urgente.
Dicho acuerdo no se llegó a documentar, sin embargo, la entidad Megastock abonó mediante transferencia bancaria el 6 de septiembre de 2012, el importe de 103.000 € desde la cuenta de la sociedad en Banco UBS SA (IBAN NUM000) a la cuenta de la entidad Labores del Tabaco del Suroeste S.L. en Caixabank SA (Sucursal 621-629 Avda. Diagonal Barcelona).
La acusada, conociendo su propósito de no proceder a la entrega del tabaco, manifestó que tratándose de una operación relámpago, la factura la emitiría posteriormente y que en dicha transferencia se hiciera constar 'pago según acuerdo'. Pero lo cierto es que, aun cuando se había trasladado un transportista a esta Isla para cargar dicha mercancía y trasladarla a Alicante, la acusada, con pleno conocimiento de ello, jamás entregó la mercancía e hizo suyo el dinero obtenido sin proceder a su devolución.
El
D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.
En concreto, la Sala
(i) El interrogatorio de la recurrente, que reconoció que había recibido el pago de 102.990 euros en la cuenta corriente cuya titularidad corresponde a la mercantil a la que representa legalmente, Labores del Tabaco del Suroeste SL.
(ii) Las testificales de Cornelio, representante legal de Megastock, y de Genaro, agente de dicha mercantil, quienes expusieron que celebraron verbalmente, en el transcurso de una conversación telefónica con Alicia, un contrato de compraventa. En virtud del mismo, la recurrente les vendería 500.000 cajetillas de tabaco marca 'Yesmoke' a cambio de 103.000 euros. Megastock efectivamente transfirió los 103.000 euros, pero nunca recibió el tabaco. Concretaron que, en la operación, si bien había mediado Bernabe, ellos habían mantenido conversaciones telefónicas directamente con la recurrente. Explicaron que este tipo de operaciones de compra de stocks a precios especialmente competitivos se negocian y cierran con gran rapidez, de modo que las comprobaciones que se realizan sobre la existencia y solvencia de la empresa con la que se contrata son muy básicas y que, a consecuencia de todo ello, no es infrecuente que el contrato se cierre verbalmente mediante conversaciones telefónicas. Una vez no recibieron el tabaco, ambos testigos expusieron que se pusieron en contacto telefónico con la recurrente para saber qué ocurría, a lo que la misma les contestó, inicialmente, con excusas de toda índole, para después dejar de atender las llamadas. Entre dichas excusas nunca estuvo la relativa a que los 103.000 euros recibidos no se correspondían con la compra del tabaco, sino con un pago atrasado de Bernabe.
(iii) La testifical de Bernabe, que confirmó la versión de los hechos dada por los testigos del cardinal anterior. Así, explicó que, una vez tuvo conocimiento del stock de tabaco consistente en 500.000 cajetillas de 'Yesmoke', contactó con Megastock para vendérselo. Una vez formalizado el contrato de compraventa entre Megastock y Labores del Tabaco, por importe de 103.000 euros, se encargó de gestionar el transporte de la mercancía mediante el envío de un camión tráiler a Canarias para recogerla. Sin embargo, la mercancía nunca fue entregada.
(iv) La testifical de Enrique, representante legal de la empresa con la que Megastock había contactado para venderle la partida de tabaco. El testigo expuso que su condición para la compra del stock de tabaco era que la mercancía fuese depositada por el vendedor en su depósito fiscal en Alicante, para de este modo evitar asumir el riesgo del transporte. Sin embargo, la operación no llegó a materializarse porque, según le informaron desde Megastock, la mercancía no había sido servida a pesar de haber sido pagada.
(v) La testifical del transportista de la mercancía, Eulalio, de la que se deduce, a juicio de las Sala
(vi) La documental consistente en los movimientos de la cuenta corriente NUM001 (titularidad de Labores del Tabaco a la que fueron transferidos los 103.000 euros), los cuales, a juicio de la Audiencia Provincial, evidencian que no disponía de liquidez para adquirir esa cantidad de tabaco que había vendido a Megastock. Es decir, no disponía de forma de dar cumplimiento a un contrato que ha sido acreditado y por el que recibió una transferencia de 103.000 euros. De dichos movimientos también se colige que el dinero ingresado fue luego desviado a otra cuenta mediante un cheque truncado por importe de 112.000 euros, sin que se haya aclarado el destino final del dinero.
(vii) La documental consistente en las cartas de reclamación que Megastock dirigió a Labores del Tabaco, las cuales no fueron recibidas ni atendidas. Las primeras se remitieron desde Suiza, para ser después enviadas certificadas desde Madrid por un despacho de abogados.
Así, no asiste la razón al recurrente en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.
En efecto, la versión dada por recurrente, en virtud de la cual los 103.000 euros recibidos en la cuenta corriente de la mercantil Labores del Tabaco del Suroeste se correspondían con un pago que le adeudaba Bernabe, y no con la operación de compraventa descrita por los denunciantes y los testigos, no puede prosperar.
Así, esta Sala debe convalidar el relato de hechos del Tribunal de instancia, a la vista de las testificales coincidentes de Cornelio, Genaro y Bernabe, quienes expusieron que la relación contractual de compraventa de 500.000 cajetillas de tabaco a cambio de 103.000 euros se formalizó directamente con Alicia; los dos primeros, además, añadieron, que entre las excusas dadas por la recurrente para incumplir con el contrato, nunca expuso que los 103.000 euros recibidos respondieran a una deuda de Bernabe; la testifical de Enrique, quien aseveró que desde Megastock le informaron de que la mercancía no iba a poder ser descargada en Alicante como consecuencia de que la misma, a pesar de estar pagada, no había sido entregada; las declaraciones de Eulalio, tanto en el plenario, como en sede de instrucción, de las que se infiere la participación directa y personal de la recurrente en la operación de compraventa de tabaco; y de la documental obrante en las actuaciones, la cual acredita, por un lado, las reclamaciones por incumplimiento contractual dirigidas a la mercantil de la que la recurrente es representa legal y, por otro, que Labores del Tabaco no disponía, a la vista de sus movimientos bancarios, de posibilidades económicas y financieras de dar cumplimiento al contrato precitado.
En relación a que las declaraciones de los denunciantes (entiende esta Sala que se refiere a Cornelio y Genaro, ya que no lo concreta, si bien solo el primero ejerce la acusación particular) no reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que tengan valor probatorio, hemos declarado que 'para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre' ( STS 298/2019, de 7 de junio).
En el presente caso, la recurrente no concreta por qué las declaraciones de los denunciantes carecen de validez probatoria. Por el contrario, se limita a incorporar a su recurso afirmaciones genéricas que no se refieren específicamente al supuesto de autos. En todo caso, la Audiencia Provincial no hace referencia a ningún hecho que haga dudar de su credibilidad subjetiva de los denunciantes; tampoco refiere contradicción alguna entre sus declaraciones prestadas en sede de instrucción y del plenario; y, por último, de acuerdo la prueba de cargo descrita anteriormente, sus declaraciones se encuentran respaldadas por otros medios probatorios practicados con todas las garantías legales, como las testificales de Enrique y Eulalio, así como la documental, concurriendo de este modo también el requisito de la credibilidad objetiva.
En lo referente a que las declaraciones de Cornelio y Genaro son contradictorias, la Audiencia Provincial fue clara al disponer que sus declaraciones, lejos de ser incoherentes, fueron coincidentes. Así, ambos expusieron que celebraron verbalmente con Alicia, un contrato de compraventa en virtud del cual la recurrente les vendería 500.000 cajetillas de tabaco a cambio de 103.000 euros. Megastock efectivamente transfirió los 103.000 euros, pero nunca recibió el tabaco. Concretaron que, en la operación, si bien había mediado Bernabe, ellos habían mantenido conversaciones telefónicas directamente con la recurrente, tanto antes como después de la celebración del contrato. Añadieron que, ante su incumplimiento contractual, la recurrente les dio todo tipo de excusas, entre las que nunca estuvo la consistente en que los 103.000 euros recibidos no se correspondían con la compra del tabaco, sino con un pago atrasado de Bernabe.
Por último, en lo relativo a que no existe constancia documental que acredite la relación contractual entre la recurrente y Megastock, la Audiencia Provincial, por un lado, pone de manifiesto que, para que un contrato sea válido, no es necesario que se formalice por escrito ( arts. 1278CC, 51 CCO); y, por otro, que dicha relación se deduce, documentalmente, del extracto de la cuenta corriente de Labores del Tabaco en el que consta el ingreso de 102.990 euros efectuado por parte de Megastock.
No podemos sino ratificar lo expuesto por la Audiencia Provincial. Añadir que, en todo caso, dicha relación contractual, además de por el extracto precitado, se encuentra ampliamente acreditada por las testificales de Cornelio, Genaro, Bernabe, y Eulalio, que coincidieron en apuntar que Alicia estaba personalmente al corriente de la compraventa de tabaco formalizada con Megastock.
En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusada Alicia sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Entiende la recurrente que los hechos no pueden ser subsumidos en el delito de estafa agravada de los artículos reseñados porque no concurre el elemento subjetivo del dolo de estafa. Así, según la recurrente, fue con Bernabe con quien trató en todo momento, no con Megastock, de modo que fue él quien estafó a Megastock con la finalidad de pagar la deuda que aquel mantenía con la recurrente.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
C) Las alegaciones no pueden ser acogidas.
La Audiencia Provincial subsume los hechos en el art. 248 CP, en relación con el art. 250.1.5º CP, esto es, en el delito de estafa, en su modalidad agravada por superar la cuantía estafada los 50.000 euros.
La recurrente únicamente discute el elemento del tipo del dolo específico de la estafa.
El
(i) La recurrente, conocedora de su inexistencia, hizo creer a Megastock que contaba con un stock de 500.000 cajetillas de 'Yesmoke', el cual podría vender a un precio rebajado.
(ii) Sobre la base del engaño anterior, Megastock transfirió la cantidad de 103.000 euros a la mercantil de la que es representante legal la recurrente. Alicia se apropió del dinero, pero jamás entregó el tabaco.
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa expuesta, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito. Así, la recurrente se sirvió de engaño bastante en la medida que hizo creer al perjudicado que contaba con un stock de tabaco que podía vender a un precio competitivo, en el contexto de una operación relámpago. A consecuencia de dicho engaño, los perjudicados sufrieron un error esencial por cuanto estaban en la creencia de que la recurrente contaba realmente con un stock que nunca tuvo. Los perjudicados efectuaron entonces un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio y en beneficio de la recurrente -por importe total de 103.000 euros- que, sin el ardid descrito, no hubieran realizado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.
La recurrente mantiene que existe un error en la valoración de su interrogatorio en el plenario.
B) En relación con la impugnación documental, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
Y ello como consecuencia de que el interrogatorio de la acusada no cumple con los requisitos para considerarse un documento a afectos casacionales.
Así, hemos dicho en nuestra sentencia nº 160/2015 de 10 de marzo, donde reiteramos nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1995 (recurso número 2569/1994), que tienen consideración de documentos a efectos casacionales únicamente aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.
Por lo tanto, quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del plenario.
Asimismo, hemos dicho que no son documentos, aunque se encuentren documentados en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado o de testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia ( STS 11/2015, de 29 de enero).
De acuerdo a la jurisprudencia
Se limita a sostener que, con dicha videoconferencia, realizada sin las mínimas garantías que establece la ley, se le ha vulnerado el derecho de defensa, así como a un juicio con todas las garantías.
B) Hemos destacado en nuestra sentencia número 331/2019, de 27 de junio, que el uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.
Además, el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 , cuya ratificación ha sido autorizada mediante LO 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000), incorpora entre sus previsiones algunos preceptos que abren la puerta a la práctica de actos procesales conforme a las nuevas tecnologías. Del mismo modo, ya lo avalaron el Convenio de la Unión Europea relativo a la asistencia judicial en materia penal celebrado por Acto del Consejo de 29 de mayo de 2000, o la Decisión Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal.
Y que ya antes de la Ley 13/2003, a mayor abundamiento, no podemos olvidar que la Instrucción 3/2002 de la Fiscalía General del Estado vino a señalar sobre esta cuestión que: 'La propia Instrucción 1/2002 cita diversos preceptos legales en los que se contempla la posibilidad del uso de las nuevas tecnologías en el proceso. De entre ellos debe destacarse el art. 230.1LOPJ , con arreglo al cual '... los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación', añadiendo que 'la exigencia de una razón que justifique la opción por el empleo de medios telemáticos se halla presente con mayor claridad en algunos ejemplos de derecho comparado. Así, por ejemplo, en el caso de Italia, la ley núm. 11, de 7 de enero de 1998, condiciona el empleo de medios técnicos que garanticen la audición a distancia, tanto a un listado predefinido de infracciones, como a la peligrosidad que se derive de la gravedad de los delitos imputados ( art. 146 bis). Más recientemente, la ley francesa de 15 de noviembre de 2001, ha llevado a cabo una modificación del
Pero si en el día del juicio puede declarar por videoconferencia es preferible esta opción si la tecnología permite esa presencia por videoconferencia del testigo el día del plenario, ya que no existe vulneración procedimental por este uso de la videoconferencia que supone la presencia física del testigo en el plenario concurriendo, pues, la inmediación de la práctica de la prueba en el plenario con la 'concentración' de la misma en el juicio oral, y es lo que ha permitido al Tribunal formar su criterio y convicción acerca de la credibilidad de los testigos y la comparación de las pruebas
Hay que recordar, también, que, como señala la doctrina, la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección. Además, incide la doctrina que, dentro del proceso penal, se cumplen los principios del proceso, a saber:
1.- Inmediación.
En relación con el juicio oral, el asunto es aún más sencillo en cuanto, en realidad, se produce una equiparación jurídica de la presencia física con la presencia virtual.
2.- Publicidad.
No existe la más mínima afectación. Más bien pueden mejorar las condiciones de publicidad de las actuaciones judiciales, en cuanto las nuevas tecnologías garantizan la 'asistencia' a las actuaciones judiciales de un número mayor de personas y permite seguimiento especializado (prensa) en mejores condiciones.
3.- Principios de oralidad, concentración y unidad de acto.
No existe la más mínima afectación en cuanto, como anteriormente se ha indicado, existe una equiparación jurídica entre la presencia física y la virtual.
4.- Contradicción.
El principio de contradicción está asegurado en cuanto las posibilidades de interrogatorio y contrainterrogatorio son exactamente iguales para las partes con la presencia física del acusado o del testigo que con la virtual.
Es cierto que colocar al testigo inmerso en la parafernalia formal de la justicia, en cuanto aumenta la tensión o presión ambiental, es un método para asegurar que se aproxima más a la verdad en su declaración, mientras que en un lugar remoto podría hacerle disminuir la importancia de la situación, o hacerle sentir más seguro.
Pero también puede argumentarse justamente lo contrario: muchas veces los medios electrónicos pueden revelar más acerca de la credibilidad y honestidad de un testigo que lo que puede descifrarse físicamente y en directo (puede visualizarse varias veces el testimonio, desde diferentes ángulos, puede aumentarse la imagen, etc.).
Esta Sala del Tribunal Supremo ha venido avalando con reiteración esta opción del uso de la videoconferencia en el plenario desde la aprobación de la Ley 13/2003 con testigos y peritos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencias de 5 de enero y de 27 febrero de 2007 .
Incluso, como apunta la STS 1215/2006 de 4 de diciembre 'Para que la víctima o testigo pueda declarar por videoconferencia no es preciso que se le haya otorgado el estatuto de 'testigo protegido'.
C) El motivo debe inadmitirse.
De acuerdo a la jurisprudencia
La recurrente se limita a afirmar, nuevamente de manera genérica, que el hecho de que el testigo Cornelio haya declarado por videoconferencia (realizada sin garantías legales) le ha colocado en una situación de indefensión, si bien no precisa ni justifica en qué medida dicho modo de practicar la prueba testifical ha menoscabado su derecho a la defensa, ni tampoco qué incumplimiento de qué garantías legales se ha producido en la realización de la videoconferencia. No alega siquiera que el soporte documental videográfico de la vista adolezca de ningún defecto.
Solamente este defecto ya le hace incurrir en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la LECRIM, por no fundamentar el motivo ni formular extracto (artículo 874.1º). El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).
En todo caso, al folio 255, consta providencia de 10 de diciembre de 2020, relativa al primer señalamiento del juicio para el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual se admite que la declaración de Cornelio se realice a través de videoconferencia por el sistema WEBEX, sin que conste que dicha providencia fuese recurrida por la representación procesal de Alicia.
De este modo, ante la falta de justificación por la recurrente de la indefensión alegada, y no haber hecho valer la supuesta indefensión por la declaración del citado testigo por videoconferencia mediante el recurso correspondiente, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente mantiene que la inadmisión de la diligencia de prueba consistente en librar oficio a la empresa que gestiona el correo
B) Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (así la STS núm. 544/2015, de 25 de septiembre, que a continuación reproducimos y las que allí se citan), la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1LECr requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2LECr y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:
1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).
2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.
3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.
4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.
5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.
Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1LECr. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
En casación, la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.
La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).
C) La pretensión debe ser inadmitida.
La recurrente, en relación con la prueba denegada, no motiva su pertinencia, necesidad e indispensabilidad, en el sentido de su eventual potencialidad para alterar el fallo. Tampoco en qué medida la ausencia de la práctica de dicho medio probatorio le ha colocado en una situación de indefensión.
Como hemos destacado anteriormente, solamente este defecto ya le hace incurrir en la causa de inadmisión, por no fundamentar el motivo ni formular extracto.
En todo caso, la Sala
En efecto, de la lectura de la sentencia, de ningún modo puede deducirse que el libramiento de oficio interesado a la empresa que gestiona el correo
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.
Expone la recurrente que al no haberse citado al letrado de la defensa a las declaraciones de Enrique, Eulalio y Genaro, prestadas en sede de instrucción, se le colocó en una situación de indefensión, de modo que interesa que dichas diligencias sean declaradas nulas.
B) Hemos dicho en nuestra sentencia 657/2019, de 8 de enero de 2020 que, conforme a la doctrina de esta Sala, para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie.
Asimismo, en nuestra sentencia 126/2021, de 12 de febrero, afirmamos que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
No puede proceder la nulidad de actuaciones ante un incumplimiento de la normativa procesal si, por un lado, no se han agotado las vías legales existentes para denunciarlo; y, por otro, si no se acredita una efectiva situación de indefensión material.
La Audiencia Provincial resuelve en su sentencia la nulidad planteada como cuestión previa. Argumenta que, en virtud del art. 240.1LOPJ, la pretensión debe ser desestimada por la falta de justificación de la situación de indefensión que de ello pudiera haberse derivado, toda vez que la defensa no concretó ni precisó en modo alguno en qué medida esa alegada falta de citación había menoscabado su derecho a la defensa, especialmente a la vista de que declaración podría haber sido repetida si hubiera sido necesario y se hubiera solicitado.
Añade, en función del mismo artículo de la LOPJ, como argumento adicional para la desestimación de la petición de nulidad, la falta de utilización de las vías previas disponibles, ya que ni se justificó haber pedido posteriormente la repetición de las declaraciones, ni consta haberse alegado posteriormente esta cuestión mediante recurso contra el auto que (tras una valoración de aquellas diligencias) resolviera sobre la incoación de procedimiento abreviado.
Esta Sala debe ratificar los razonamientos que la Audiencia Provincial esgrime para la desestimación de la petición de nulidad de acuerdo al art. 240.1LOPJ. Por un lado, porque la recurrente no justifica la situación de indefensión efectiva en la que se le colocó por la falta de citación de su letrado en la práctica de las testificales citadas; y, por otro, porque dicho defecto no se denunció en el momento procesal oportuno, ya que no se interesó la repetición de las declaraciones ni tampoco se recurrió el denominado auto de procedimiento abreviado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.