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04/03/2022
Auto Penal Nº 109/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3341/2021 de 20 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 109/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022200110
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1627A
Núm. Roj: ATS 1627:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 20/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3341/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CVC/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3341/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 20 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
'
(i) 'Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, en relación a tutela judicial efectiva, vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, ilícito penal en contraposición con ilícito civil, aludimos a la doctrina contenida en sentencia de 11 marzo STS 230/2021 donde se expone la diferencia entre ilícito penal e ilícito civil (sic)'.
(ii) 'Al amparo del artículo 849.1 de la LECr infracción de ley. Juicio de tipicidad error en la aplicación del tipo penal aplicado 253.1º del Código Penal, en relación a las referencias doctrinales que se acompañan en el desarrollo del presente motivo (sic)'.
(iii) 'Presunción de inocencia por la vía del artículo 852 de la LEC, en orden al artículo 5.4 de la LOPJ y por infracción a precepto constitucional artículo 24.2 de la Constitución en relación con la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, y aplicación en su caso del principio
También se dio traslado a Guardian Global Services SL, que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Eduardo Moya Gómez, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional alteraremos el orden de los motivos.
El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.
Así, el recurrente concreta, por un lado, que no existe prueba alguna que acredite que incorporó los bitcoins a su patrimonio y, por otro, que lo único que le guio en su actuación fue encontrar el mejor cambio en favor de su cliente, con pérdida y exposición incluso de su propio patrimonio. Añade que no tiene sentido que se hiciese con los bitcoins en el supuesto momento en el que lo hizo, ya que los mismos no tenían en aquel instante una cotización elevada. Por ello, según el recurrente, dadas dichas circunstancias, se debe descartar el ánimo de lucro en su conducta.
El recurrente agrega que lo que sí que ha quedado acreditado es que realizó actuaciones favor de la realización de los bitcoins en moneda de curso legal, dentro del mandato de venta del querellante, y que esas actuaciones no estaban prohibidas ni legal ni contractualmente.
Por último, alega que no se fijó contractualmente ningún plazo en el que tuviese que materializar la venta de los bitcoins, y, con ella, su conversión en euros.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio y administrador único de la empresa Jabitrades S.L.U, cuyo objeto social eran actividades de intermediación en operaciones con valores y otros activos, y dentro de cuya actividad se encontraba la compraventa de criptomonedas.
En fecha 19/04/18 recibieron el encargo de la empresa Guardian Global Services de ejecutar la venta de 8 criptomonedas bitcoins, con una comisión para los vendedores por gastos de gestión del 4%, y con el objeto de realizar la venta en el plazo de 3 días. Para ello, Guardian Global Service depositó los 8 bitcoins en la cartera o
El responsable de la empresa Guardian Global Services era el Sr. Octavio, quien tenía conocimientos respecto a la operativa comercial con criptomonedas, habiendo conocido al Sr. Jon en un grupo de una red social cuyo objeto era el análisis del comercio con este tipo de monedas virtuales, siendo uno de los creadores de dicho grupo precisamente el Sr. Octavio. Por ello, en dos ocasiones anteriores a abril de 2018 le había encargado al Sr. Jon dos operaciones de venta de bitcoins, con resultados satisfactorios.
El acusado Sr. Jon, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial ilícito, se apoderó desde el primer momento de los referidos 8 bitcoins, incorporándolos a su patrimonio, y comenzó a operar con ellos en otras plataformas de riesgo sin realizar la operación de venta para la empresa Guardian Global Services S.L, a la que se había comprometido, y sin reintegrar los mencionados 8 bitcoins o su valor en euros.
El acusado, con fecha 24/04/18, solicitó autorización a la empresa en la que prestaba sus servicios el Sr. Octavio para prorrogar la orden de venta 3 días más, con objeto de dar cobertura al hecho cometido, sin realizar la misma. El Sr. Jon hizo caso omiso a los requerimientos de la empresa Guardian Global Services S.L para cumplir el contrato, hasta que en fecha 11/05/18, la citada empresa decidió cancelar la orden de venta y solicitar la devolución de los bitcoins, cancelación que fue comunicada en dicha fecha al acusado. Ante los requerimientos, el acusado únicamente procedió a la devolución de un bitcoin en fecha 16/05/18, apoderándose de los 7 bitcoins restantes.
La cotización deI bitcoin entre los días 20/04/2018 y 15/05/2018 se movió entre un valor mínimo de 6.676 euros y un máximo de 8.311,4 euros, por lo que el valor medio de la citada moneda fue de 7.564 euros en ese periodo de tiempo.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio
En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el razonamiento de la Audiencia Provincial, considera que, del interrogatorio del acusado, así como de la documental aportada por el mismo, como de la pericial del Sr. Torcuato, la cual fue ratificada por el mismo en el acto del plenario, se puede tener por acreditado que al día siguiente de que los ocho bitcoins fueran ingresados en la
El perito también explicó que, pese a que los bitcoins se ingresaban en una cuenta de esas plataformas, el recurrente tenía una clave personal mediante la que podía acceder a la
Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia no dota de credibilidad a la declaración del recurrente cuando afirmó que el encargo recibido era flexible, siendo él el técnico y el que conocía el mercado, por lo que no tenía un plazo concreto de conversión, sino que en el mandato recibido se entendía que tenía que lograr el máximo beneficio posible con la venta.
Esa falta de credibilidad, según el órgano de apelación, se deduce de las testificales del Sr. Octavio y la Sra. Teodora, quienes afirmaron que la orden era sencilla, consistiendo en convertir los bitcoins a euros porque precisaban liquidez en la empresa. Añadieron que las dos operaciones anteriores que le habían encargado al recurrente, y que este había cumplido exitosamente, habían consistido precisamente en eso. Por último, añade el Tribunal Superior de Justicia, consta en las actuaciones el burofax que se le remitió al recurrente en el que se le pedía una y otra vez que convirtiera los bitcoins o se los devolvieran, haciendo caso omiso el mismo a cualquiera de estas dos acciones, requerimiento que fue ratificado en el plenario por los testigos citados.
Según el Tribunal Superior de Justicia, de todo ello se concluye que la operativa de traspaso a plataformas de riesgo que efectuó el recurrente excedía del mandato que se le había dado por parte de la empresa del Sr. Octavio, y que obró por su cuenta y riesgo. El recurrente no contaba con ningún motivo para entender que tal forma de actuar estuviera avalada o autorizada por el contrato firmado con la empresa del Sr. Octavio. En definitiva, el recurrente dispuso de esas monedas sin estar autorizado para ello.
En relación a la alegación del recurrente de que, en su actuación, no existió ánimo de lucro ni ningún beneficio, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta estima que dicho ánimo de lucro puede explicar el hecho de que, tal y como consta en la documental aportada, requerido el recurrente de devolución de los bitcoins por la empresa del Sr. Octavio el día 11/05/2018, y teniendo todavía en Kraken el día 14 de mayo de 2018 cuatro bitcoins, derivara tres de ellos a Bitmex ese mismo día. Así, el Tribunal Superior de Justicia concluye que el recurrente no ha podido aportar ninguna explicación que justifique por qué no devolvió los bitcoins cuando se los reclamaron.
El recurrente insiste en que no se apropió de las criptomonedas. En relación a este extremo, el Tribunal Superior de Justicia convalida el argumento de la Audiencia Provincial, la cual dispuso que la explicación dada por el recurrente, en virtud de la cual los bitcoins fueron devaluándose hasta perder completamente su valor y por ello no pudo devolver más que un bitcoin, resulta poco creíble, y ello por tres razones: 1) porque tanto Kraken como Bitmex siguen funcionando en la actualidad, como dijo el perito Sr. Torcuato, y siguen operando con dichas criptomonedas; 2) porque el valor de las monedas no iba decreciendo sino que iban ganando valor, y así lo manifestó el perito Sr. Torcuato en su informe, alcanzando su valor máximo el 5 de mayo de 2018; y 3) porque, por mucho que hipotéticamente se devaluaran tales monedas, siempre tendrían un valor, aunque fuera residual.
En lo que se refiere a la documental aportada por el recurrente que habría de acreditar los intentos del recurrente por realizar los bitcoins, el Tribunal Superior de Justicia señala que, como indicó la Audiencia Provincial, el perito Sr. Torcuato manifestó que dicha documental contenía información sesgada de libros contables de una plataforma, susceptibles de manipulación una vez descargados, por lo que poca fiabilidad podría tener.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).
En relación con el principio
No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.
Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente plantea que los hechos no son subsumibles en el tipo penal de la apropiación indebida, ya que se trata de un ilícito civil, y no penal, haciendo alusión expresamente a la STS 230/2021, de 11 de marzo.
El recurrente alega que no existió engaño previo, por lo que, ante la inexistencia de tal elemento del tipo penal, no puede apreciarse delito. Así, concreta que no ha quedado acreditado que el recurrente diseñase una puesta en escena o que empleara frente al perjudicado algún ardid para que se le confiara la conversión de los bitcoins en euros. Añade, remitiéndose a la sentencia referida, que el mero incumplimiento de obligaciones civiles no da lugar a la comisión de un delito si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.
Así, concluye que 'en el presente caso, ni hubo ardid, ni hubo engaño sofisticado, lo único que existió es un cúmulo de mala circunstancias como en la bolsa puede ocurrir con pérdida de lo entregado, por la necesidad del Sr. Jon de hacer un buen trabajo, de quedar bien con el Sr. Octavio, (que a pesar de poder convertir por su conocimiento los bitcoin de su propiedad a euros, se lo encargó al Sr. Jon, siendo nada creíble su justificación que fue por cuestiones de 'trazabilidad', insistimos que el mecanismo del depósito de los bitcoin en el 'wallet' lo hizo directamente la sociedad poseedora Guardian Global Services SLU, se equivocó y tomó decisiones inadecuadas, fortuitas, puede que poco meditadas, que el contrato con la empresa Guardian no prohibía y con un resultado final de pérdida de los bitcoin (sic)'.
B) El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).
En relación con el delito de apropiación indebida hemos dicho en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2019 que 'requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.
También de manera reiterada hemos establecido (por todas, sentencia 125/2015, de 21 de mayo) que el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, (reproducido, básicamente, en el actual artículo 253) 'sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de
En relación a la distinción entre dolo civil y el dolo penal, hemos dicho en nuestra sentencia 434/2014, de 3 de junio, que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.
C) Las alegaciones no pueden ser acogidas.
En primer lugar, porque se trata de un extremo que no fue planteado en el recurso de apelación.
En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa
En segundo lugar, porque los hechos no son constitutivos de un ilícito civil, sino de un delito de apropiación indebida.
El Tribunal Superior de Justicia, cuando resuelve el motivo del recurso de apelación consistente en que los hechos no se subsumen en el delito del art. 253.1 CP, remitiéndose a lo resuelto por la Audiencia Provincial, expone que, de la prueba practicada, sí se deduce la comisión de un delito de apropiación indebida.
Así, el órgano de apelación argumenta que ha quedado probado el mandato existente por parte del cliente, el contenido de ese contrato y los términos en que debía actuar el recurrente. Además, se constató que éste tenía poder dispositivo de los bitcoins una vez fueron ingresados en la plataforma, y, de hecho, los traspasó a otra plataforma sin conocimiento ni autorización del perjudicado. El Tribunal Superior de Justicia añade que, pese a los continuos requerimientos de conversión primero, y de devolución después, el recurrente hizo caso omiso, mintiendo a su cliente sobre el motivo por el que no procedía a la venta. El recurrente continuó entonces con el traspaso de criptomonedas, movido por un ánimo de lucro, y ello pese a que podía haberlas vendido en todo momento porque el mercado iba al alza en la cotización. Finalmente, dispuso de siete bitcoins, no devolviéndolos a Guardian Global ni entregando cantidad alguna por ellos, sin aportar una explicación suficiente y clara de lo que sucedió con ellos.
El Tribunal Superior de Justicia concluye que el recurrente tuvo disponibilidad de los bitcoins desde el momento en que los ingresó en la plataforma con su clave, traspasándolos a otra plataforma sin conocimiento ni autorización del perjudicado, y dio a los bitcoins un destino distinto al acordado (núcleo del ilícito), que era convertir los bitcoins en euros (como en los dos contratos anteriores) porque la empresa del Sr. Octavio necesitaba de liquidez.
La fundamentación del Tribunal Superior de Justicia debe ser ratificada.
Así, como el órgano de apelación destaca, y conforme a la jurisprudencia
Es cierto, como señala el recurrente, que el engaño previo no ha quedado probado, si bien también lo es que tal extremo se configura como un elemento del tipo de la estafa (delito al que se refiere la sentencia de esta Sala en la que el recurrente basa este motivo), y no de la apropiación indebida, por lo que el hecho de que no haya quedado acreditado no obsta para que el delito de apropiación indebida pueda ser apreciado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente alega que 'en el caso presente los hechos probados -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- describen una continua sucesión de actos de apropiación por parte del recurrente de los bitcoin perteneciente a la sociedad Guardian con la intención de venta y realizando un actividad dice la sentencia por encima de la labor encomendada ( entendemos que la venta con apalancamiento), pero esos bitcoin no tuvieron en su venta más éxito que el que se desprende de la devolución realizada de un bitcoin por perdida de los demás por las malas decisiones que si hicieron pero en modo alguno puede desprenderse de ello, y de lo actuado con un ánimo de lucro, y sin beneficio económico para el recurrente (sic)'.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
C) La pretensión debe ser inadmitida.
La Audiencia Provincial, lo que es ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, subsume los hechos en el art. 253.1 CP, es decir, en un delito de apropiación indebida.
El
(i) La mercantil de la que el recurrente era socio y administrador único, el 19 de abril de 2018, recibió el encargo de la empresa Guardian Global Services de ejecutar la venta de 8 criptomonedas bitcoins en el plazo de 3 días. Para ello, Guardian Global Services depositó los 8 bitcoins en la cartera designada al efecto por el acusado dentro de la plataforma Kraken.
(ii) El recurrente, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial ilícito, se apoderó desde el primer momento de los referidos 8 bitcoins, incorporándolos a su patrimonio, y comenzó a operar con ellos en otras plataformas de riesgo sin realizar la operación de venta para la empresa Guardian Global Services, a la que se había comprometido, y sin reintegrar los mencionados 8 bitcoins o su valor en euros.
(iii) Guardian Global Services decidió cancelar la orden de venta y solicitar la devolución de los bitcoins. Ante los requerimientos, el acusado únicamente procedió a la devolución de un bitcoin en fecha 16/05/18, apoderándose de los 7 bitcoins restantes.
(iv) En el momento en que se produjo el apoderamiento, la valoración de las criptomonedas era de aproximadamente 47.065 euros.
De este modo, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico anterior relativo a la apropiación indebida, todos sus elementos concurren.
El recurrente pretende una nueva valoración probatoria, la cual ha sido ratificada en el fundamento jurídico primero del presente auto, que implica necesariamente una modificación de los hechos probados, lo cual, como él mismo reconoce, y a la vista del cauce casacional elegido, es inviable.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.