Auto Penal Nº 1098/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.098/2018

Fecha del auto: 06/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1098/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 6 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) en el Rollo de Sala número 30/2017 dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 4100/2012, procedentes del Juzgado de instrucción número 3 de Bilbao, se dictó sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2017, cuyo fallo dispone:

'ABSOLVER a Ofelia del delito de apropiación indebida agravado por el que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Petra, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Garyoa Meseguer, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 131 en relación con los artículos 250 y 252 del Código Penal (sic), al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción de Ley por inaplicación de los artículos 250 y 252 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la parte recurrida, Ofelia, quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Izquierdo Labrada, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por la recurrente por razones de sistemática casacional y, asimismo, daremos respuesta conjunta a aquellos formulados por semejantes razonamientos o idéntico cauce casacional.

PRIMERO.-A) La parte recurrente, en el motivo segundo de su recurso, denuncia quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia denegó de forma indebida en el acto del juicio oral la prueba interesada en la fase de cuestiones previas y consisten en que se aportasen al procedimiento los movimientos bancarios a los que hacen referencia los peritos en sus correspondientes informes periciales a fin de que se estableciese 'una trazabilidad entre lo que dice la contabilidad elaborada por el Sr. Íñigo, asesor externo del estanco, y la realidad que sucede en el banco'.

B) Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).

C) Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que Ofelia prestó servicio laboral en la Expendeduría de Tabaco n° 55 de Bilbao, entre el 18 de enero de 2008 y el 7 de noviembre de 2009, de la que es titular Petra.

La acusada, además de atender al público, hacía pedidos a los proveedores, en especial a LOGISTA S.A. y en ocasiones ingresaba los importes de caja en una cuenta bancaria titularidad de la Sra. Petra donde se centralizaban los pagos a aquellos y los ingresos del negocio. Los referidos ingresos se realizaban en su mayor parte llevaba por la titular y esporádicamente por terceros. El último ingreso que efectuó Ofelia en la referida cuenta fue el 5 de noviembre de 2009.

Afirma el relato de hechos probados de la sentencia que la acusada no tenía autonomía organizativa ni de gestión del establecimiento, y no distrajo ni apropió de dinero o de tabaco del establecimiento.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, debe denegarse el reproche ya que, como reconoce el recurrente en su escrito de recurso, no formuló protesta frente a la inadmisión de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, lo que supuso que se aquietó a tal resolución adoptada en fase de cuestiones previas.

Y, en segundo lugar, debe afirmarse que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, la referida prueba, ex post facto, debe ser considerada como innecesaria pues sobre los mismos hechos sobre los que debía versar la prueba cuya indebida denegación se denuncia, se practicaron otras pruebas y, en concreto, (i) las propias declaraciones plenarias de la recurrente y de la acusada relativas a la forma y tiempo en que se realizaban los ingresos en la cuenta bancaria titularidad de la recurrente; y (ii) el contenido de los informes periciales contables obrantes en las actuaciones y las declaraciones plenarias de los peritos que los realizaron en los que justificaron el origen y contenido de los datos contables expuestos en los referidos informes.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de su recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia tomó en consideración para absolver a la acusada, tan solo, los documentos aportados por ella misma al procedimiento. Afirma que, por ello, el Tribunal de instancia dejó de valorar los documentos aportados por ella que, interpretados de forma conjunta, revelan que la acusada cometió los hechos por los que fue enjuiciada.

No obstante el cauce casacional invocado, la recurrente no especifica los documentos en los que funda su reproche, sino que realiza una revaloración de carácter incriminatorio de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario (con remisión a numerosas declaraciones testificales).

Por último, reprocha al Tribunal de instancia que, pese a existir dos pruebas periciales (la realizada por el perito designado por el Juzgado de instrucción y la designada a su propia instancia), aquel solo haya asumido las conclusiones de la pericia judicial.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensuni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

C) La redacción del motivo evidencia que la recurrente, pese al cauce casacional invocado (error en la valoración de la prueba basado en documentos), en realidad, censura que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la tutela judicial efectiva al no haber valorado de forma racional la totalidad de la aprueba vertida en el acto del plenario demostrativa de que la acusada cometió los hechos por los que fue enjuiciada. Asimismo, la formulación del motivo evidencia su pretensión de que en esta instancia se realice una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada en el plenario lo que, excede, sin duda, del cauce casacional elegido.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, de forma lógica y racional, y concluyó que no quedó acreditada la comisión del delito de apropiación indebida referido.

En concreto, el Tribunal de instancia refirió en sentencia que la prueba practicada en el plenario (las declaraciones plenarias de la acusada y de la propia recurrente, la diversa prueba documental obrante en las actuaciones y, especialmente, el contenido del informe pericial contable realizado por el perito judicial) lejos de acreditar la comisión del delito por el que la acusada fue enjuiciada, acreditó, en primer lugar, que los ingresos en la cuenta bancaria titularidad de la recurrente se realizaban por ella principalmente y por otras terceras personas. Y, en segundo lugar, que, al tiempo de los hechos, no existía un registro preciso de las ventas realizadas en el estanco ni una contabilidad suficiente para acreditar los efectivos ingresos del establecimiento. En este sentido, el Tribunal de instancia destacó que el perito judicial afirmó en el plenario que tenía sería dudas de que las cuentas reflejasen la imagen fiel de los resultados del negocio.

En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó que no quedó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusada Ofelia, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015, de 6 de mayo).

Por tanto, afirmada la racionalidad en la valoración de la prueba, no puede este Tribunal, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, revocar una sentencia absolutoria con base a una nueva valoración de índole incriminatoria tal y como, en realidad, pretende la recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) La parte recurrente denuncia, como motivo cuarto de recurso, infracción de Ley por inaplicación de los artículos 250 y 252 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió condenar a la acusada y, a tal efecto, reitera que, de conformidad con la revaloración probatoria de signo incriminatorio que propone, en la conducta de la recurrente concurrieron todos los elementos propios del delito agravado de apropiación indebida por el que formuló denuncia.

Y, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de Ley por inaplicación del artículo 131 en relación con los artículos 250 y 252 del Código Penal (sic), al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que la conducta por la que formuló acusación no estaba prescrita, tal y como estimó el Tribunal de instancia en sentencia, al tratarse de un delito agravado (no simple) de apropiación indebida y no haber trascurrido el plazo prescriptivo previsto por los artículos 130 y 131 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

B) Hemos dicho de forma reiterada que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Las alegaciones han de ser inadmitidas.

En primer lugar, debe denegarse la denuncia de inaplicación de los artículos 250 y 252 del Código Penal ya que la recurrente vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de su denuncia de error en la valoración de la prueba vertida en el acto del plenario por parte del Tribunal de instancia, valoración que, sin embargo, hemos validado de conformidad con lo prevenido en el Razonamiento Jurídico precedente de esta resolución, al que nos remitimos.

Asimismo, debe afirmarse que tampoco tiene razón la recurrente por razón del cauce casacional articulado ya que no ajusta su denuncia al relato de hechos contenido en sentencia en el que se describe una conducta manifiestamente atípica. En este sentido debe recordarse que el pleno respeto al factumde la sentencia constituye el presupuesto de prosperabilidad del motivo prevenido en el artículo 849.1 LECrim, pues lo que se denuncia es una incorrecta aplicación de la norma al hecho probado de la sentencia.

Y, en segundo lugar, tampoco asiste la razón al recurrente en su denuncia de indebida aplicación del instituto de la prescripción ya que el presupuesto legal para su apreciación es que recaiga sobre una conducta típica (sobre un delito), de conformidad con lo prevenido en los artículos 130 y 131 del Código Penal.

Como hemos dicho, el factumde la sentencia describe una conducta manifiestamente atípica y, por tanto, no puede ser sometida al instituto de la prescripción al no cumplirse el referido presupuesto legal para su aplicación (es decir, la tipicidad de la conducta).

De acuerdo con lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la parte recurrente, si lo hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.