Auto Penal Nº 110/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1398/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 110/2019

Fecha del auto: 10/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1398/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS (Sección 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1398/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 110/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 13/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 320/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero, se dictó sentencia de fecha 8 de marzo de 2018 y auto de aclaración de 20 de marzo de 2018, quedando la parte dispositiva de la siguiente manera:

'Condenar a Jacinta , como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Federación Nacional de Atención a la Dependencia (FNAD) en la suma de 247.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

De dicha cantidad responderá conjunta y solidariamente como partícipe a título lucrativo la Asociación Profesional de Centros y Servicios de Mayores (ASACESEMA) hasta el importe de 70.328,33 euros.

Absolver a Jacinta , de los delitos de fraude de subvenciones y falsedad documental de los que venía siendo acusada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jacinta , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza.

La recurrente alega en su recurso:

1.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

3.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

4.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 124 del Código Penal y del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

6.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

7.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el abogado del Estado se opusieron al mismo. Por su parte Adriano y la Federación Nacional de Atención a la Dependencia se opusieron al recurso presentado por escrito de su Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Sanpere Meneses.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

En atención al contenido de los artículos 901 bis a ) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede resolver en primer lugar los motivos primero y tercero en los que la recurrente alega quebrantamiento de forma.

PRIMERO.- A)Alega la recurrente en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que se han vulnerado los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva en el sentido de un juicio justo, al imponer el Tribunal, contra la petición expresa de la defensa, el orden en el que ella debía declarar. En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se solicitó que la acusada declarase en último lugar.

La recurrente en el acto de la vista declinó 'ejercitar su derecho a la autodefensa', lo que indica que no ha 'podido, sabido o querido' complementar la defensa técnica cuando, de haber sido interrogada por su abogada en último lugar, podría haber replicado convenientemente a las testificales y a las periciales de cargo tenidas en cuenta en la sentencia para condenar.

B)En la Sentencia del Tribunal Supremo 228/2018 de 17 de mayo se recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 259/2015 de 30 de abril en la que se sostuvo que con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o delege ferendasobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que unusus forimuy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas.

Esta práctica judicial habitual, trata de suplir una laguna apreciable en la LECRIM que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, elusus foridetermina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.

Es cierto que esteusus foriha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.

C)En el presente procedimiento la acusada declaró en primer lugar, pese a la solicitud de la defensa de realizarlo tras conocer todo el desarrollo de la prueba propuesta y el Tribunal justifica su decisión en el Razonamiento Jurídico Primero de la sentencia, al entender que ello no afectaba a su derecho a la defensa.

Declaró en el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art. 701 de la LECRIM .

Por otra parte no alega la defensa ninguna cuestión concreta que permita considerar que se haya vulnerado su derecho a la defensa.

La vulneración del derecho a la defensa se produce cuando se incumple la exigencia de que 'cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa' ( STS núm. 228/2018 de 17 de mayo que cita la 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras).

En el presente caso no se dispone de dato alguno que permita considera que en el momento en el que la acusada pudo haber intervenido desconocía alguna cuestión en relación con la acusación que se le venía formulando, y que por tal motivo se impidió su correcta defensa. Alega la recurrente que no declaró, pero no explicita el motivo por el cual optó por su legítimo derecho a no declarar y en qué medida ello no habría sido así de haber declarado al final de la práctica de la totalidad de la prueba.

A ello se puede añadir que la Sentencia del Tribunal Supremo 228/2018 de 17 de mayo , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio ). Y también tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre el mismo tema, que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ).

En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del Tribunal sentenciador, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que le atribuye expresamente la normativa procesal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A)Alega la recurrente en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

Alega que solicitó en el trámite de conclusiones definitivas, evacuado mediante la presentación en el plenario de escrito del que se dio puntual lectura, la imposición al Estado de las costas causadas a la defensa por la acusación temeraria de un delito inexistente como fue el fraude de subvenciones, del que fue absuelta.

En el cuarto motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 124 del Código Penal y del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la breve exposición del motivo la parte recurrente reclama la condena en costas al Estado en aplicación del artículo 124 del Código Penal y del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, dado el contenido de ambos motivos procede su resolución conjunta.

B)La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero , con cita de otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 3 de octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado, tal y como sostiene el artículo. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

Los requisitos jurisprudencialmente establecidos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

C)Con independencia de la ausencia de declaración en la sentencia sobre la solicitada condena en costas, no consta que la recurrente hubiera solicitado previamente la aclaración de la sentencia en tal sentido.

En cualquier caso la ausencia de condena en costas no vulnera los preceptos apuntados por la recurrente.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe -dice la sentencia de esta Sala 2177/2002, de 13 de septiembre -, que emplea el art. 240 LECrim que, para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

El Tribunal de instancia desarrolla los argumentos oportunos para considerar insuficiente la prueba practicada a fin de acreditar de manera indubitada la intencionalidad defraudatoria, requerida por el delito de distracción de la subvención concedida correspondiente al año 2010, del que fue acusada tanto por el Abogado del Estado como por el Ministerio Fiscal. La decisión de formular el escrito de acusación en tal sentido no puede decirse que fuera temeraria, por cuanto no ha sido sino tras el acto del plenario cuando el Tribunal se ha encontrado en condiciones de valorar las pruebas de cargo y descargo y llegar al pronunciamiento absolutorio en relación con esta cuestión.

De acuerdo con la doctrina apuntada, el motivo no puede prosperar. No constatada en la pretensión deducida una actuación procesal artificiosa y, como medio de perjudicar a la acusada, no se pueden justificar las razones por las que dicha actuación hubiera sido temeraria y llevada a cabo con mala fe, por lo que no se aprecia, en la no imposición de costas, atisbo alguno de arbitrariedad o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A)Alega la recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Inserta diversos documentos escaneados, pretendiendo que se integren en el factum una serie de datos y se supriman otros, que según su valoración se deducen de los mismos.

Recoge su informe laboral y los estatutos de la Federación Nacional de Atención a la Dependencia, a los efectos de descartar la concurrencia de los elementos subjetivos del delito en virtud del cual se le condena, y una documental acreditativa de una transferencia, a los efectos de aplicar la atenuante de reparación del daño.

B)La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que la parte recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que la parte recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

C)Ninguno de los documentos prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

Lo que pone de manifiesto la recurrente en el presente motivo es su discrepancia con la valoración que el Tribunal sentenciador ha realizado de la prueba practicada. Pero ello es ajeno a la presente vía casacional. Debemos remitirnos, para dar respuesta a la cuestión, al Razonamiento Jurídico en el que se trata la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A)Alega la recurrente en el quinto motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena, incurriendo el Tribunal sentenciador en irracionalidad en las inferencias realizadas al valorar la prueba.

Llama la atención sobre el hecho de que se disculpe, desde el punto de vista penal, la gestión empresarial llevada a cabo por la recurrente en el año 2010 y se incrimine la confusión patrimonial entre la cuentas de la Federación y de la Asociación en el año 2011, cuando su forma de actuar siguió siendo la misma desde el punto de vista empresarial, percibiendo nóminas de forma no periódica en el tiempo, dependiendo del hecho de disponer de efectivo en la cuenta bancaria, cosa que no siempre ocurría.

Discrepa de la valoración que ha realizado el Tribunal de las distintas periciales, la presentada por la defensa y la elaborada por la Policía Nacional, para concluir afirmando que lo único que puede considerase acreditado es que la labor empresarial desarrollada por la recurrente al frente de FNAD y ASACESEMA puede ser objeto de crítica por confusión patrimonial y/o arriesgada actuación en cuanto a los fondos de la Federación. Pero todas estas cuestiones deberían ventilarse ante la Jurisdicción civil, previa exigencia de rendición de cuentas, al ser el Derecho Penal la última ratio y no merecer la conducta objeto de enjuiciamiento de reproche penal.

Considera que la realidad fue que si la Federación hubiera seguido gestionándose correctamente habría continuado generando ingresos. Y que lo que ocurrió fue que el Sr. Adriano sólo estaba interesado en hacerse con las subvenciones para aplicarlas en sus empresas de formación, lo que no fue posible pues 'llegó tarde' ya que los cursos estaban comprometidos con otras empresas.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

C)Describen los Hechos Probados que la Asociación Asturiana de Centros y Servicios de Mayores (ASACESEMA) se constituyó el día 22 de octubre de 2004 con el CIF G85214211, acordando en su acta de constitución nombrar presidenta a Jacinta . Tal asociación tiene ámbito autonómico circunscrito al Principado de Asturias e integra a los centros de servicios de mayores y profesionales de la gerontología que voluntariamente soliciten su afiliación. De acuerdo con sus estatutos, se trata de una entidad sin ánimo ni fines especulativos.

La Federación Nacional de Atención a la Dependencia (FNAD) se constituyó el 18 de julio de 2006 con ámbito territorial en todo el Estado español, siendo nombrada presidenta en su acta de constitución Jacinta , que actuaba en representación de ASACESEMA.

El 23 de octubre de 2008 se celebró en Oviedo una Asamblea de la FNAD en la que se acordó el cese de Jacinta como Presidenta y el nombramiento de Adriano . Con posterioridad, tales acuerdos fueron ratificados en la Asamblea celebrada el 17 de noviembre de 2008. A pesar de tales acuerdos, Jacinta siguió desempeñando de manera efectiva la presidencia e, incluso, inició un proceso judicial para su reconocimiento como tal, siendo desestimada su demanda por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza de 10 de enero de 2011 , notificada el 12 de enero de 2011, con efectos de 13 de enero y ratificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza el 25 de mayo de 2011 .

Jacinta solicitó a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo para la Ejecución de Planes de Formación, en nombre de la FNAD y obtuvo para tal entidad una subvención por importe de 471.771,40 €; la concesión se produjo por Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal el 4 de junio de 2009 y dio lugar a la firma el 10 de junio de 2009 de un Convenio entre el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y Jacinta , para la ejecución del plan de formación; en dicho Convenio se estableció que las entidades encargadas de la ejecución de la actividad formativa subvencionada eran Training Plans Management, S.L. y Concepto, Servicios Empresariales, S.L., participando posteriormente también la entidad Sistemas de Apoyo Didáctico, S.L., empresas todas ellas integrantes del grupo denominado Grupo Concepto . El importe de la subvención fue abonado el día 26 de junio de 2009 en la cuenta titularidad de la FNAD en el Banco de Sabadell, cuenta que había sido abierta por Jacinta y residían en ella las facultades de disposición.

En la siguiente convocatoria (2010), Jacinta solicitó nuevamente en nombre de la FNAD y obtuvo para ella una segunda subvención, que fue concedida por Resolución de 22 de septiembre de 2010 por importe de 475.350,00 €, dando lugar a la firma el 28 de septiembre de 2010 de otro Convenio entre el SEPE y Jacinta que incluyó a las mismas entidades como encargadas de la ejecución de la actividad formativa subvencionada. El importe de la subvención fue abonado el día 8 de octubre de 2010 en la cuenta de la FNAD antes citada.

En relación a la primera subvención, la finalidad de llevar a cabo la actividad formativa subvencionada fue cumplida de manera completa, si bien, desde que la FNAD recibió el ingreso de esta subvención (26 de junio de 2009) hasta el día inmediatamente anterior al ingreso de la segunda (7 de octubre de 2010), desde la cuenta de la FNAD se realizaron diversas transferencias a la cuenta de ASACESAMA (Banco Sabadell) mediante diez operaciones, por un importe de 62.150 €; a su vez, de la cuenta de ASACESEMA se transfirió a la cuenta de la FNAD en tres operaciones la cantidad de 20.850,00 €; ASACESEMA recibió, por tanto, de la FNAD la cantidad total de 41.300,00 € procedente de la primera subvención y, si bien la capacidad de disposición sobre las mencionadas cuentas recaía en la acusada, Jacinta , no consta que haya dispuesto para sí de tal cantidad ni que haya causado perjuicio al patrimonio de la FNAD.

En relación a la segunda subvención, la finalidad de llevar a cabo la actividad formativa subvencionada también fue cumplida de manera completa, no habiendo resultado cuestionada en ningún momento la impartición de los cursos de formación que justificaron la concesión. No obstante, desde la cuenta de la FNAD, entre el 13 de octubre de 2010 y el 3 de junio de 2011, se realizaron transferencias a las cuentas de ASACESEMA en el Banco Sabadell y en el Banco Popular por un importe total de 247.000,00 €, de los que Jacinta dispuso para sí de 176.671,67 €, permaneciendo en el patrimonio de ASACESEMA la cantidad restante de 70.328,33 €.

Las entidades a las que correspondía llevar a cabo la formación con cargo a la subvención de 2010, de acuerdo al Convenio firmado el 28 de septiembre de 2010 entre el SEPE y Jacinta , presentaron una reclamación judicial por impago de la ejecución de parte de los planes formativos laborales subvencionados, siendo estimada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, de 28 de julio de 2014 y confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) en Sentencia de 19 de febrero de 2015 , por la que se condenó a la FNAD a pagar la cantidad de 10.366,30 euros a la entidad Concepto Servicios Empresariales S.L. y la cantidad de 266.255 euros a la entidad Training Plans Management S.L. Las referidas Sentencias consideran probado que los cursos de formación comprometidos se impartieron en su totalidad.

El Servicio Público de Empleo, en el ejercicio de sus competencias administrativas, inicio procedimientos de reintegro frente a la FNAD por las dos subvenciones, reclamando la devolución íntegra de la correspondiente al ejercicio 2010 por importe de 475.350,00 € en concepto de principal y 82.505,00 € en concepto de interés de demora.

Por el Juzgado Instrucción nº 1 de Siero, mediante Auto de 21 de abril de 2015 , se ordenó requerir a la acusada Jacinta para que prestase fianza por importe de 1.035.000 €, ingresando ésta el 22 de abril de 2016 a través de un pago electrónico la cantidad de 180.244,00 € realizado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente, el Tribunal dispuso de la declaración de los testigos, se practicó prueba pericial y se dispuso de documental obrante en autos. Quedó acreditado que la recurrente ostentaba la condición de presidenta de la FNAD y que ella tenía facultades de disposición de la cuenta del Banco Sabadell en la que se ingresó el dinero de la subvención. Y finalmente constan documentalmente las transferencias realizadas.

La acusada sostuvo que los traspasos de la FNAD a las distintas asociaciones territoriales eran algo frecuente y justificó el trasvase de fondos desde la FNAD a ASACESEMA por necesidades de tesorería, argumentando que el dinero procedente de la FNAD fue destinado a pagos previamente comprometidos por ésta relacionados con el proyecto de ciudad gerontológica en Extremadura. Todo ello desarrollado en un contexto empresarial que resultó arriesgado pero carente de dolo, de manera que de haber salido adelante el proyecto de Extremadura no se hubiesen desatendido los pagos de la formación subvencionada.

La sentencia destaca que lo primero que llama la atención es la dificultad de conciliar la ausencia de ánimo de lucro ni fines especulativos recogida en el artículo 4 de los Estatutos de ASACESEMA, con el riesgo empresarial relacionado con el proyecto de la ciudad gerontológica en Extremadura con el que se pretenden justificar los impagos. Al contrario de lo que sucede con la primera subvención, los movimientos reflejados en las cuentas bancarias de la FNAD y de ASACESEMA cuya facultad de disposición recaía en Jacinta , ponen de manifiesto un trasvase injustificado de fondos, entre ambas, en mayor medida de la primera a la segunda, que en su declaración ha calificado como usual con otras asociaciones. Sin embargo, el libro mayor de la FNAD correspondiente al período 01-01-2010 al 31-12-2010 incluye asientos con pagos o transferencias a varios proveedores pero ni una sola transferencia a otras asociaciones pese a los testimonios indicados.

Y valoró el Tribunal las imprecisiones del perito de la defensa en el Juicio Oral y la imposibilidad de explicar de manera convincente algunas de sus conclusiones, por lo que le otorgó una escasa credibilidad al contenido de su Informe.

La sentencia, por tanto, contiene una amplia fundamentación jurídica expresiva del contenido del acervo probatorio con el que el Tribunal de instancia ha contado y de la correcta valoración que hace del mismo, que le permite afirmar sin lugar a dudas, que de lo expuesto se concluye que Jacinta , se apropió en perjuicio de la FNAD de la cantidad de 247.000 € añadiendo a sus razonamientos que la propia declaración de la acusada pone de manifiesto la concurrencia de todos los elementos del delito de apropiación indebida, ya que reconoce haber asumido un riesgo consistente en utilizar dinero ajeno del que disponía en razón de su cargo. Por más que haya tratado de justificar que su actuación, en especial la relacionada con el proyecto de Extremadura, se realizaba en nombre y en interés de la FNAD, cualquier viso de verosimilitud se viene abajo ante la circunstancia de que se constituyó una asociación ajena y separada de la FNAD (ANSAD) para intentar sacar adelante el proyecto. Y añade que no cabe tener en cuenta, como pretendía la acusada, que si la operación de Extremadura hubiera salido bien, habría reintegrado todo el dinero, toda vez que lo relevante es que superó la confianza que en ella se tenía para la gestión del patrimonio de la empresa sin que conste una voluntad definitiva ni una real capacidad para la devolución de dichas cantidades.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que esta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, que se vio ratificada por la documental y la pericial practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de la parte recurrente.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de la acusada y su culpabilidad en los hechos en virtud de los cuales condena, con independencia de que la insuficiencia de prueba permitiera absolver del delito de fraude de subvenciones o que se considerara que en el ejercicio de 2010 no consta que el dinero se hubiera utilizado indebidamente por la acusada.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- A)Alega la recurrente en el sexto motivo del recurso Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

Alega que los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida. En el presente caso se ha contravenido el principio de intervención mínima del derecho penal.

B)La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

C)El tribunal consideró que los hechos, tal como fueron declarados probados y conforme a los razonamientos realizados en el Fundamento Jurídico Primero para llegar a dichas conclusiones fácticas, son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , conforme a su redacción vigente en el momento de los hechos.

El delito de apropiación indebida se tipificaba en el artículo 252 del Código Penal que decía:

'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas'.

Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. Y esta conclusión es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el antiguo artículo 252 del Código Penal , actual artículo 252 del Código Penal .

Esta Sala ha venido elaborando una doctrina, en relación con el art. 252 del Código Penal , vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), en la que se ha sostenido que el art. 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras).

Asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero' ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

En el presente caso, la acusada tenía disponibilidad sobre el dinero recibido y no lo destinó al fin propuesto, desviándolo sin proceder a la devolución del mismo. Conducta que determinó el perjuicio patrimonial de la empresa. Aun cuando fuera aceptable que invirtió el dinero en un negocio de alto riesgo que de haber salido bien habría producido beneficios a la empresa, esa conducta superó las facultades que tenía en su gestión, causando el perjuicio patrimonial pactado. En estos supuestos al no constar que se hubieran tomado medidas para el control del riesgo emprendido, el dolo eventual cuanto menos estaría garantizado. Siendo suficiente para la configuración del precepto.

Por tanto, tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- A)Alega la recurrente en el séptimo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

Alega la recurrente que su intención al consignar ante la Audiencia Provincial de Oviedo 186.244 €, sesenta y cinco días antes días antes del señalado para la celebración del primer juicio (previsto para los días 27 y 28 de junio de 2016), constituye una inequívoca manifestación de voluntad reparadora del daño causado en cuantía realmente significativa, que dada la cantidad debe ser considerada muy cualificada.

B) Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre , expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo ; 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

C)En el presente caso, la conducta de la recurrente no compensa en ningún caso el desvalor de su infracción. Como argumenta la Audiencia, la recurrente se limitó a prestar la fianza a la que venía obligada; pues si con fecha 22 de abril de 2016 realizó el ingreso de la cantidad de 180.244 €, no cabe considerar que ello constituya una reparación del daño, toda vez que dicha consignación no deriva de la voluntad reparadora que se expresa en la exposición del motivo, sino que responde a que el Juzgado de Instrucción n° 1 de Siero dictó Auto de 21 de abril de 2015 ordenando requerir A Jacinta para que prestase fianza por importe de 1.035.000 €, requerimiento que se llevó a cabo 18 de diciembre de 2015 y por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia del mismo órgano judicial de 18 de mayo de 2016 se acordó la retención de la parte proporcional del sueldo de la citada. Fue como consecuencia de ello y con la finalidad de dejar sin efecto el embargo acordado por lo que la acusada realizó el mencionado ingreso. De todo ello solo cabe concluir, como lo hace la sentencia de instancia, que no concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño alegada por la parte recurrente.

En la STS nº 1006/2006 , se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente ( STS 94/2017, de 16 de febrero ).

En definitiva, la acusada no realizó ninguna acción reparadora, no entregó ni puso a disposición de la víctima la indemnización por las lesiones causadas; la cantidad mencionada se consignó como fianza, cuya constitución le fue exigida por el Juzgado.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.