Auto Penal Nº 110/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 762/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº. 762/21

Diligencias previas nº. 3/15

Juzgado de Instrucción nº. 4 de Rubí

AUTO

Magistrados:

D. José Mª. Assalit Vives

Dª. Mª. Rosa Fernández Palma

D. Pablo Huerta Climent

Barcelona, 14 de febrero de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción 4 de Rubí dictó auto de fecha 21 de enero de 2020 por el que decidió el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones. Contra la anterior resolución interpuso recurso de reforma la representación procesal de Tamaril Soran S.L. y O. La reforma resultó desestimada mediante auto de 14 de mayo de 2021. Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la misma representación procesal.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación se trasladó al resto de partes para alegaciones, dicho trámite ha sido evacuado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de oponerse al recurso formulado e interesar la confirmación del auto apelado; y por la representación procesal de Jose Pedro y otros, que ha impugnado el recurso de apelación y solicitado la confirmación de la resolución de instancia. Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso y fue nombrada ponente la magistrada Mª. Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción 4 de Rubí dictó auto de fecha 21 de enero de 2020 por el que decidió el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones.

(i) Los autos dictados (de 21 de enero de 2020 y de 14 de mayo de 2021) argumentan que de las diligencias practicadas no se deducen indicios objetivos de la comisión de delito societario, de descubrimiento y revelación de secretos y de amenazas condicionales.

Con relación al delito societario, recoge el auto que los hechos han sido negados por los querellados, los testigos propuestos por una y otra parte han depuesto en sentido opuesto y las periciales practicadas también son de signo diferente y contradictorio, sin que se aprecien elementos que conduzcan a otorgar mayor credibilidad a unos testigos frente a otros ni a una u otra pericial.

El auto, asimismo, no reputa ilegal la grabación de la Junta General, porque de su celebración debe levantarse acta y ese medio garantiza la claridad del acto en cuestión. Y, precisamente, en la grabación expresada no se advierte que los investigados profirieran amenazas frente al querellante.

Asimismo, la resolución dictada no aprecia indicios de criminalidad en lo que atañe al apoderamiento del ordenador y teléfono móvil del querellante: los investigados han negado los hechos y no existe dato alguno de donde se hallen dichos aparatos o de quién los detente.

Por lo que se refiere a la limitación del derecho de información del querellante, el auto menciona que el Juzgado de lo Mercantil 10 de Barcelona, en su auto de fecha 6 de septiembre de 2018, consideró que el querellante se extralimitó en el ejercicio de sus derechos como socio en sus solicitudes de información, lo que descarta que tal conducta pueda ser constitutiva de delito societario, cuando la que se facilitó al querellante era más que suficiente para ejercitar lo derechos que le son propios.

Finalmente, con relación a la remuneración acordada para el administrador único, aprobada por los socios mayoritarios, considera que existe la posibilidad de fijar honorarios para el desarrollo de un determinado cargo, por lo que no aprecia indicios de delito.

(ii) El apelante, en primer lugar, alega que el auto se encuentra falto de motivación, porque no contiene una argumentación siquiera sucinta, sino una apariencia de motivación.

En segundo lugar, aduce que la decisión de sobreseimiento adoptada vulnera su tutela judicial efectiva, porque el auto no contiene suficiente motivación y la investigación practicada ha revelado indicios de criminalidad. Considera en el desarrollo de tal motivo, que si existen declaraciones testificales contradictorias o diligencias periciales que contienen conclusiones dispares, la decisión adecuada no es poner fin provisionalmente al procedimiento, sino remitirlo a la fase plenaria para que sea allí donde se diluciden los hechos, una vez que se practique la prueba correspondiente.

Y, a estos efectos, y por lo que se refiere al delito societario derivado de la supuesta imposición a Ingeperfil S.L. de un precio de la materia prima superior al de mercado por parte de los socios mayoritarios, el apelante argumenta que existen en la causa suficientes indicios de que los socios mayoritarios de Ingeperfil S.L. en virtud del pacto suscrito entre Jesús Ángel y Juan Ignacio (que obligaba a Ingeperfil S.L. a adquirir la materia prima en exclusiva a Gutser - socia mayoritaria de aquélla-), impusieron a Ingeperfil S.A. condiciones de compra de materia prima no privilegiadas, sino superiores a las ofrecidas a otras empresas y ello condujo a la despatrimonialización de la primera, lo que se desprende de las dos periciales practicadas a instancias de esta parte e incluso de la prueba pericial acordada por el Juzgado, ya que el perito nombrado por el Juzgado reconoció en una conversación telefónica privada que mantuvo con el abogado de esta parte, que sí pudo ver un control de precios y un control de beneficios de Ingeperfil S.L.

Con relación con el delito de apropiación indebida, por la asignación de una retribución al administrador de Ingeperfil S.L., considera que existen indicios de criminalidad porque el administrador de la empresa recibió remuneración, cuando conforme a los estatutos tal cargo carece de retribución. El apelante sostiene que conforme al orden del día de la Junta en la que se aprobó, tal remuneración lo era en atención al cargo de administrador único y no por otro concepto como podría ser el de director financiero que recoge el auto de 13 de mayo de 2021.

En cuanto a las coacciones leves, el apelante manifiesta que ha sido compelido a suscribir un documento de renuncia de sus acciones de Ingeperfil S.L. a cambio de que no le fuera interpuesta una querella, lo que a su juicio es constitutivos de un delito de coacciones leves del art. 172 CP.

Asimismo, el apelante, aduce que tales hechos serían susceptibles de subsunción en el delito de amenazas, menos grave o leve.

Por todo ello, solicita que se revoque el auto de sobreseimiento de fecha 21 de enero de 2021 y se continúe la instrucción de la causa con la práctica de diligencia pericial a cargo del perito Juan Enrique, para que dé explicaciones, ratifique o amplíe su informe, tras la grabación aportada por esta parte en la que está registrada una conversación telefónica que el perito mantuvo con Jesús Ángel, o bien se mande continuar por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la primera alegación, debemos consignar, tal y como tiene dicho el Tribunal Constitucional, que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; y 87/2000, de 27 de marzo, F. 6).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre, F. 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F. 2; y 10/2000, de 31 de enero, F. 2)' STS, 8 de Abril de 2005.

De este modo, 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas)'.

Por ello, 'tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Asimismo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 185/2003, de 27 de octubre; 164/2005 de 20 de junio)'. STS 129/2018, Penal sección 1 de 23 de enero de 2018.

En el caso actual, el auto recurrido (y el que resolvió el recurso de reforma de fecha 13 de mayo de 2021) contiene suficiente motivación sobre cada uno de los hechos que han sido objeto de la investigación, y sobre las razones que han justificado la decisión de sobreseimiento provisional, como para que la resolución surta plenos efectos.

De este modo, por más que la resolución resulte concisa, lo cierto es que no ha deparado indefensión material a la parte, puesto que contiene una motivación, suficiente para que los destinatarios conozcan la decisión, las razones de la misma y puedan razonablemente combatirlas.

En efecto, basta la lectura del auto para conocer el fundamento de la decisión adoptada, vinculada con cada una de las infracciones investigadas, sin que resulte necesaria una mayor extensión o una concreta de la resolución, porque lo decisivo es que aquélla resulte suficiente para que alcance plenos efectos y no cause indefensión.

La decisión del auto puede no compartirse, como tampoco su fundamentación, pero lo cierto es que la parte ha tenido ocasión de conocer el fundamento del sobreseimiento y combatirlo, como así ha hecho mediante sus escritos de recursos de reforma y de apelación.

Y desde esta perspectiva la alegación debe ser rechazada.

TERCERO.-El núcleo del recurso formulado por la representación procesal de Tamaril Soran S.L. y otros se dirige a combatir el sobreseimiento de la causa con respecto al hecho principal consistente en la supuesta imposición por parte de la mercantil Gutser S.A., socia mayoritaria de Ingeperfil S.L., y matriz de un grupo empresarial dedicado al sector siderúrgico y metalúrgico, de condiciones de adquisición de la materia prima, que la propia Gutser S.A. proporcionada, en condiciones no privilegiadas y superiores al precio que se ofertaba a otras empresas, que condujeron a que Ingeperfil S.L. en los años 2008 y siguientes, redujera drásticamente sus beneficios, puesto que dependían de forma directa del precio de adquisición de la materia prima.

Conforme a la tesis del apelante, a través de este sistema los investigados, en su calidad de socios mayoritarios, han perjudicado a Ingeperfil S.L. y controlado sus beneficios en detrimento del socio minoritario

Se da la circunstancia de que en el año 2003 Armando en su condición de represente de R&T Investment S.L. (de la que Gutser S.A. detentaba el 100% de las acciones) suscribió con Jesús Ángel, en calidad de propietario del 14% del capital social de Ingeperfil S.A., un acuerdo de Protocolo y Marco de actuación respecto a la adquisición y control de la compañía Ingeperfil S.A., en el que acordaron la constitución de una nueva sociedad, Ingeperfil S.L., de la que el querellante Jesús Ángel detentaría el 25% de las participaciones (folios 23 y ss.). La nueva empresa, que sería Ingeperfil S.L. se comprometió a adquirir toda la materia prima al grupo Gutser y a su vez se obligaba a tratar a la nueva sociedad como cliente preferente, de modo que se beneficiaria de los servicios comunes, precios privilegiados, facilidades crediticias y demás servicios administrativos y comerciales del grupo Gutser.

La nueva sociedad creada como consecuencia del acuerdo fue Ingeperfil S.L. y el querellante Jesús Ángel fue nombrado administrador único.

La cuestión discutida a través del actual recurso y objeto de amplia investigación, es si ese control de beneficios de Ingeperfil S.L. por parte del grupo Gutser ser produjo a través de la imposición de la compra de la materia prima a un precio superior al que se ofreció a otras empresas del sector, desoyendo el acuerdo referido.

En el informe pericial emitido por Blas (folios 23 y ss.), aportado junto a la querella, el perito concluyó que a su juicio quedaba acreditada la disminución de los beneficios de la mercantil Ingeperfil S.L. por la obligación impuesta de compra de la materia prima a un precio ficticio por encima de los valores de referencia en el mercado a las empresas del Grupo Gutser.

En el informe pericial aportado por Ingeperfil S.L. el perito Casimiro, concluyó que Gutser estableció en el periodo indicado condiciones preferentes para Ingeperfil S.L. y que no detectó una alteración de precios que pudieran ir en contra de Ingeperfil S.L.

El perito nombrado por el Juzgado, Juan Enrique, emitió dos informes de fechas 1 de diciembre de 2016 y de fecha 1 de diciembre de 2017.

En el primero de ellos recogió que su informe se basó exclusivamente en los precios de compraventa entre Ingeperfil S.L. y Gutser, no en comparación a los precios de otros posibles vendedores de esta misma materia prima que hubiera en el mercado, y en él se estudiaron los precios pagados por todos los clientes en conjunto, los de menor peso y cinco de los principales de forma individual, tanto gráfica como numéricamente, cuantificando un posible perjuicio para Ingeperfil S.L. en cada caso. El perito concluyó que de todos ellos Gutser únicamente había vendido la materia prima a un precio inferior a Richter System Verwaltungsgellschs.MBH y que de ser considerado como desvío de beneficios el diferencial de los precios entre Ingeperfil S.L. y Richter System Verwaltungsgellschs.MBH el importe ascendería a 425.247,81 euros.

En el informe de fecha 1 de diciembre de 2017 (ambos se hallan en pieza separada de documentación, T. V y VI) el perito sumó un diferencial de 558.521,05 euros y añadió que el coste de logística que se aplicó a Ingeperfil S.L. asciende a 583.629,03 entre los años 2009 y 2013, pese a que las naves son colindantes.

El perito Blas emitió nuevo informe en el mes de febrero de 2018 que tenía como objeto el informe emitido por el perito Juan Enrique. El perito advierte de las deficiencias que a su juicio presenta el informe de este último y mantiene que a su juicio el desvío de fondos hacia Gutser SAU como consecuencia del incumplimiento del tratamiento de Ingeperfil S.L. como cliente preferente se sitúa en una cantidad nunca inferior a 4.705.403,21 euros.

El auto apelado, como consecuencia de la diversidad de conclusiones de los informes periciales emitidos, concluyó que no se apreciaba elementos que conduzcan a dar mayor credibilidad a unos sobre otros.

Sin embargo, consideramos que el perito judicial Juan Enrique, no así el perito Blas, tuvo ocasión de examinar la contabilidad de las mercantiles afectadas, lo que dota a su informe de una mayor fuerza acreditativa.

Y, asimismo, valoramos que la pauta comparativa realizada por el perito Juan Enrique es suficientemente amplia como para que arroje resultados fiables sobre el objeto examinado, de modo que podemos concluir que el diferencial de precios únicamente se advierte con relación a Richter System Verwaltungsgellschs.MBH, lo que no nos parece significativo teniendo en cuenta que todas las mercantiles examinadas operan en el mismo sector económico y dependen en la misma medida del precio de la materia prima. En las gráficas aportadas por el perito Juan Enrique en sus informes, asimismo, no se observa la venta de la materia prima a Ingeperfil S.L. de manera sostenidamente superior, sino que se observan fluctuaciones en algún caso importantes y favorables a aquélla, en otras desventajosas.

Ninguna cuestión nueva o no contemplada por el perito Juan Enrique en sus informes advertimos, abstracción hecha de la irregularidad que comporta que una parte del procedimiento contacte privadamente con un perito judicialmente nombrado, en la conversación telefónica mantenida aparentemente entre el perito Juan Enrique y Jesús Ángel, que consta unida en sobre al folio 2093 y registrada en un CD, porque el perito no deja de repetir el contenido de sus conclusiones, por más que la parte apelante pretenda subjetivamente ir más allá y ver en esa comunicación un apoyo mayor a las hipótesis que sostiene la acusación particular en esta causa, que a nuestro juicio no se produce.

Por tanto, de modo general, no consta que Gutser impusiera a Ingeperfil S.L. un precio de adquisición de la materia prima generalmente superior al de las principales empresas competidoras a quienes también servía, ya que examinadas cinco de ellas, solo se advierte un diferencial con una, lo que desde luego es abiertamente insuficiente para acreditar indiciariamente la supuesta despatrimonialización a la que habría sido sometida Ingeperfil S.L., conforme a la hipótesis sostenida por la acusación particular.

Cuestión diferente es la relativa al supuesto incumplimiento contractual del acuerdo alcanzado el día 13 de febrero de 2003 con respecto al trato preferente y privilegiado de Gutser con respecto a Ingeperfil S.L., cuya denuncia y vías de solución no corresponden a esta sede, por tratarse precisamente de un incumplimiento de naturaleza contractual.

Y no podemos dejar de mencionar, porque afecta a la posible relevancia penal de los hechos como delito societario del art. 291 CP que, en cualquier caso, los hechos en su globalidad tendrían su origen en ese pacto alcanzado el 13 de febrero de 2003 (que obligaba a Ingeperfil S.L. a adquirir la materia prima a Gutser y a ésta a concederle condiciones privilegiadas) y no posibles acuerdos abusivos adoptados por la Junta de accionistas o el órgano de administración de las mercantiles afectadas, como exige el delito en el que se pretende la subsunción de los hechos que han sido objeto de esta instrucción.

Sanciona el art. 291 CP a quienes 'prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'.

Menciona la STS 698/2019, de 19 de mayo, que con relación a 'esta modalidad de delito societario ha establecido esta Sala, especialmente en la STS 654/2002 de 17 de abril, a la que se remiten otras posteriores como la SSTS 796/2006 de 14 de julio; 172/2010 de 4 de marzo; 284/2015 de 12 de mayo , que este delito sanciona penalmente 'determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C.). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad'. Alusión que en la actualidad debe entenderse referida al artículo 204., 2º de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que incorpora entre los acuerdos impugnables, los abusivos, entendiendo por tales los que 'sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Prosigue la STS 654/2002 'El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C.). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P. sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales'.

En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero.

En palabras de tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero 'el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad '.'

En el caso actual, los hechos investigados tendrían, aun cuando no existiera duda sobre ellos, un difícil encaje en el delito examinado, porque, como se ha visto no derivarían de la adopción de un acuerdo abusivo por parte de la mayoría societaria, sino del incumplimiento de los pactos alcanzados el 13 de febrero de 2003, que ni siquiera tuvieron lugar en el seno de Ingeperfil S.L.

Conforme a lo expuesto, debemos rechazar la alegación.

CUARTO.-En tercer lugar, el apelante considera que existen indicios de delito de apropiación indebida por parte del administrador de Ingeperfil S.L. por la retribución recibida por el administrador Jose Pedro en atención precisamente al desempeño del cargo de administrador.

Sostiene que concurren indicios de que Jose Pedro se apropió indebidamente del importe de tal retribución, que no debió percibir porque conforme a los estatutos de Ingeperfil S.L. el desempeño del cargo de administrador no es retribuido.

Apoya el apelante su alegación en la sentencia obrante a folios 2080 y ss. dictada por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de octubre de 2019 en la que, entre otras cuestiones, se aborda la nulidad solicitada por Tamaril Soran S.L. de los acuerdos adoptados por Ingeperfil S.L. en la junta general de socios celebrada el 11 de junio de 2015, donde decidió el abono de retribución al administrador social.

Dicha sentencia revoca parcialmente la dictada por el Juzgado de lo Mercantil 10 de Barcelona, ya que considera que el acuerdo adoptado en la junta general es nulo con independencia de que la retribución no fuera en puridad por el cargo de administrador desempeñado por Jose Pedro, sino por la asunción de la dirección financiera de la mercantil.

La sentencia de la Audiencia Provincial valora que el acuerdo adoptado, en sus propios términos, es contrario a los estatutos sociales.

Y, asimismo, la resolución de la Audiencia no acuerda la devolución porque el afectado no había sido llamado al procedimiento ni se había ejercido acción de responsabilidad.

Sea como fuere, no apreciamos que el administrador de Ingeperfil S.L., Jose Pedro, recibiera la cantidad remuneratoria con la obligación de reintegrarla o conservarla característica del delito de apropiación indebida, sino que la recibió en pago, por tanto para incorporarla de manera definitiva a su patrimonio; tampoco consideramos, del mismo modo, acreditado que la decisión societaria de remunerar a Jose Pedro haya provocado un perjuicio a la sociedad, porque la mercantil, a través de su representación, ha manifestado que tal retribución lo era, no en su condición de administrador, sino como director financiero (con anterioridad existía el cargo de director financiero que era ejercido por parte del hermano del querellante y no consta que esa labor la realizara una persona diferente a Jose Pedro).

No apreciamos, en consecuencia, que el presente hecho revista relevancia penal como delito de apropiación indebida, por lo que desestimamos la alegación. Y, en cualquier caso, las vías de reclamación de la cantidad supuestamente abonada de forma indebida al administrador deben buscarse en otros ámbitos diferentes al penal.

QUINTO.-Seguidamente, el apelante cuestiona el sobreseimiento decretado con respecto a los delitos de amenaza o coacciones.

El hecho que motiva tal calificación es el relativo a que los investigados pretendieron torcer la voluntad de Jesús Ángel cuando le compelieron a firmar un documento de renuncia a sus participaciones de la mercantil Ingeperfil a cambio de no interponer contra él una querella basada en su gestión como administrador. Dicho suceso habría tenido lugar en la junta ordinaria de empresa en la que fue cesado Jesús Ángel como administrador.

Considera el apelante que tal proceder de los investigados poseería relevancia penal como delito de amenazas leves ( art. 171.4 CP) o coacciones leves ( art. 172.3 CP).

Sin embargo, no apreciamos que el hecho objeto de la querella y posterior investigación sea susceptible de subsunción en las figuras delictivas invocadas, porque todo indica que los investigados pretendían emprender una negociación con Jesús Ángel para lograr que abandonara la sociedad.

Existe información en la causa de que la querella fue interpuesta el 31 de marzo de 2014 contra Jesús Ángel por hechos relativos a su gestión de Ingeperfil S.L., ya que indiciariamente habría vendido mercancía de stock en negro provocando un perjuicio a la sociedad, folios 251 y ss.

El hecho que se pretende encajar como coacción o amenaza, en los términos en que se ha producido, no posee relevancia penal como tal, porque el mal con el que se amenazó o pretendió constreñir la voluntad de Jesús Ángel poseía apariencia de realidad, porque no en vano la querella fue interpuesta y admitida a trámite, lo que indica que esa información sobre la interposición de la querella no fue ofrecida a Jesús Ángel en términos intimidatorios o coactivos, sino como advertencia o anuncio del proceder del resto de socios para el caso de no llegar a un acuerdo entre ellos.

SEXTO.-El apelante, finalmente, tras reproducir diversa jurisprudencia sobre la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, invoca que el auto dictado es genérico, abstracto, sin referencia concreta e individualizada a las circunstancias del caso, y no exterioriza las razones que han llevado a adoptar el sobreseimiento provisional.

En el fundamento segundo de este auto hemos tenido ocasión de tratar esta cuestión y a él remitimos por economía procesal.

SÉPTIMO.-Conforme a lo razonado desestimamos el presente recurso de apelación y declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tamaril Soran S.L. y O. contra los autos de fecha 21 de enero de 2021 y 13 de mayo de 2021 dictados por el Juzgado de Instrucción 4 de Rubí, que confirmamos en su integridad. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos y firmamos,

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.