Auto Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 89/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

A U T O Nº 000113/2018
Ilmo. Sre. Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 23 de mayo del 2018.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los Ilmos. Srs.
Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº
0000089/2018 , derivado del Diligencias Previas nº 0000049/2016 - 00 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 : siendo parte apelante: D.ª Angelina , representada por la
Procuradora D.ª ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI y asistida del Letrado D. ORLANDO MERINO MORENO;
y parte apelada: D. Carlos José , representado por la Procuradora D.ª ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ y
asistido de la Letrada D.ª MARÍA TERESA MIQUELEIZ GARAYOA; y el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 , en los autos de Diligencias Previas n.º 49/2016, dictó Auto de fecha 30 de noviembre del 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA Se acuerda el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y el ARCHIVO de la presente causa.

Notifíquese a las partes, a quienes pueda causar perjuicio y al Mº Fiscal, haciéndoles saber que contra el auto cabe interponer, ante este Órgano Judicial, RECURSO DE REFORMA en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación y/o RECURSO DE APELACIÓN, subsidiariamente con el de reforma o por separado, en este caso, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Juez. "

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI , en nombre y representación de DÑA. Angelina , y, admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ , en nombre y representación de D. Carlos José , quienes interesaron su desestimación y confirmación del auto recurrido, siendo desestimado el de reforma por Auto de fecha 3 de enero de 2018 .



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 89/2018 , en el que conforme al turno establecido correspondió su conocimiento al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J.

GONZALEZ GONZALEZ, señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 , mediante Auto de fecha 30 de noviembre de 2017 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa incoada por un presunto delito de maltrato y abuso sexual de menores, en base a los siguientes razonamientos jurídicos: '
PRIMERO.- De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1 º y 779.1-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Efectivamente, no resulta debidamente justificada la perpetración de hechos delictivos, toda vez que pese a haberse seguido las presentes diligencias para esclarecer la posible comisión por parte del investigado de un delito de maltrato y de abusos sexuales a menores de 13 años , no resultan de las diligencias practicadas para entender concurrentes los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales.

Así, no se aprecia una conducta orientada finalísticamente a la producción de resultado antijurídico alguno en el comportamiento denunciado.

Si bien es cierto que el comportamiento de investigado podría considerarse inadecuado para el normal desarrollo de la personalidad de sus hijas menores (andar desnudo por la vivienda, visionado de películas pornográficas delante de las menores, emplear expresiones soeces e inapropiadas de contenido sexual en presencia de las menores, etc.), no existen indicios bastantes para apreciar que los mismos pudieran ser, siquiera apriorísticamente, constitutivos de un delito de abusos sexuales.

Del informe pericial aportado se evidencia que Vicenta se encuentra influenciada y mediatizada por la denunciante al tener una mayor afectividad hacia ella y tendiendo a protegerla manteniendo un discurso alineado con las pautas dadas por esta. Muestra de ello es que fue la propia denunciante quien le relató que su padre pasaba más tiempo con sus amigos que con ella, que la tocaba, etc. no desprendiéndose indicios racionales de haberse perpetrado delito alguno contra la libertad sexual de la menor. En ningún momento refiere la menor que los masajes que el investigado realizaba lo hiciera en las zonas erógenas o en los genitales de la menor sino que se limitaba a la zona de los hombros, espalda, brazos, etc.

El mismo dictamen pericial alude a la insatisfacción de la menor consigo misma, sus padres y la familia, irritabilidad, depresión, etc. Como consecuencia de la presión a la que está viéndose sometida por parte de sus progenitores, lo cual le genera una situación estresante a la vez que angustiosa.

En consecuencia, no se puede hablar de la comisión por el investigado de un posible delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años toda vez que las prácticas relativas a los masajes o estar desnudo en casa no tienen virtualidad incriminatorias suficiente como para que de los mismos se pueda extraer la presunción de un ánimo libidinoso con el que satisfacer sus deseos sexuales.

Por último, el delito de maltrato que es objeto de investigación tampoco ha quedado acreditado. Tal y como recoge el informe forense, la menor Vicenta refirió que su madre tiene más carácter y es frecuente que grite y les riña, si bien posteriormente se arrepiente y les hace cariños. Tampoco que se aprecia por este instructor la existencia de un sometimiento físico ni psicológico del investigado hacia la denunciante del que deriven indicios racionales de delito.



SEGUNDO.- En todo caso, la exigencia de suficiente justificación o debida justificación de la perpetración del delito, debe entenderse como aquélla que permite llegar a la convicción provisional de la existencia de un hecho punible, sin que resulten bastantes las sospechas difusas o inconsistentes; la apreciación de tal justificación debe ser el resultado lógico de la consideración de hechos concretos susceptibles de incardinarse en una figura penal. La doctrina del Tribunal Constitucional recaída en torno al Auto de Procesamiento ( Sentencias 37/89 de 15 de febrero , 66/89 de 17 de abril , 135/89 de 19 de julio , 218/89 de 21 de diciembre y 70/90 de 5 de abril ) enseña que los indicios racionales van ligados al concepto de la probabilidad, de manera que para incoar un sumario es precisa la posibilidad de comisión de un delito; para el procesamiento la probabilidad de la comisión y de la participación de una persona determinada y, para la condena, la certeza, con exclusión de toda duda; precisando en relación al procesamiento la necesidad de que concurra algún indicio de criminalidad que sea racional, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica la necesidad de sustentarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito. Esta doctrina es plenamente aplicable al ámbito del procedimiento abreviado, (en este sentido, entre otros, Auto AP de Madrid, Sección 3ª, de 4 de noviembre de 2005 ); de manera que en este momento procesal, y tras una instrucción que debe considerarse concluida, debe afirmarse, respecto de la figura penal que se pretendería por la acusación, que no concurren los antedichos indicios racionales de criminalidad que supongan una probabilidad de la existencia de unos delitos de maltrato y abusos sexuales a menores de dieciséis años.



TERCERO.- De lo actuado no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar sobreseimiento provisional de las actuaciones y, conforme al art. 634 del mismo texto legal , no existiendo diligencias pendientes de ejecutar, el archivo de la causa.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de la denunciante, el de reforma fue desestimado por auto de 3 de enero de 2018 en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: "
PRIMERO.- Motivos del recurso.

Examinadas detenidamente las alegaciones del recurrente y del Ministerio Público, debe apreciarse que dos son fundamentalmente los motivos del recurso presentado por la parte recurrente, a saber: i) la concurrencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado para considerarlo responsable de un delito de abusos sexuales a sus hijas de 8 y 14 años y ii) la necesidad acordar una medida de alejamiento del investigado respecto de sus hijas.



SEGUNDO.- Abusos sexuales.

Tal y como indica el Ministerio Público -y la defensa del investigado en su informe, en fecha de 14 de diciembre de 2016 se dictó por este Juzgado Auto de Sobreseimiento y Archivo provisional y parcial del presente procedimiento en lo que a los presuntos abusos sexuales del investigado hacia sus hijas se refería, resolución que no fue recurrida y devino firme ( artículo 207.2 LEC ).

El recurrente pretende mediante la interposición del recurso la reapertura del procedimiento respecto de los abusos sexuales en su día archivados, lo cual no resulta posible toda vez que los motivos esgrimidos para ello estriban en hechos posteriores a los inicialmente denunciados - grabación de CD aportada-, por lo que el cauce procedimental adecuado para ello sería no recurrir el Auto de sobreseimiento del procedimiento por el delito de maltrato sino la interposición de una nueva denuncia o bien la presentación de un escrito interesando la reapertura del procedimiento por el delito de abusos sexuales que en su día fue archivado en el presente procedimiento por no apreciarse indicios racionales de criminalidad en el investigado.

No obstante lo cual y pese a que en virtud de los artículos 13 LECrim . y 154.4º CC redactado conforme la LO 9/2002 de 10 de diciembre este instructor podría acordar las medidas oportunas en relación con las hijas menores, del visionado de la grabación no se aprecia la existencia de un abuso sexual por parte del investigado hacia la hija menor recostada encima suya mientras le seca el cabello con el secador mientras está siendo grabado -al parecer sin darse cuenta- por la hija mayor de 14 años.

Lo mismo se puede predicar respecto del informe del SSB de DIRECCION001 y del colegio de las menores remitido por fax a este juzgado el 21 de diciembre de 2017, sin perjuicio de la virtualidad probatoria que de los mismos pudiera extraerse a la hora de valorar el régimen de custodia idóneo para las menores en la vista civil que al efecto está señalada para el mes de febrero de los corrientes.



TERCERO.- Medida cautelar de alejamiento.

La recurrente interesa igualmente, a la vista de la grabación aportada, la adopción de una medida de alejamiento de 200 metros e incomunicación del Sr. Carlos José respecto de sus hijas e Angelina , tal y como en su día se acordó mediante Auto de 22 de abril de 2016. Sin embargo, dicha petición no encuentra encaje en el recurso de reforma porque la resolución recurrida nada resuelve sobre dicho aspecto, por lo que, de considerar la impugnante que existe una situación objetiva de riesgo justificativa de las medidas cautelares solicitadas a la vista de la grabación presentada, deberá de articularlo y canalizarlo mediante la presentación del correspondiente escrito, pero no en el recurso de reforma que tiene por finalidad impugnar una resolución de sobreseimiento y archivo del procedimiento en lo que al delito de maltrato respecta.

La recurrente se limita a recurrir el Auto de 30 de noviembre de 2017 sosteniendo que el mismo no se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo. Sin embargo, no expone Sentencia ninguna que evidencia esa presunta contradicción y error en la aplicación de la doctrina del Alto Tribunal ni tampoco precepto legal infringido en la resolución recurrida. Por el contrario, la impugnante se ciñe a recurrir el Auto respecto del delito de abusos sexuales que no era objeto de archivo -si bien es cierto que se reiteró la motivación del archivo previamente decretado por ese delito-, pero no respecto del delito de maltrato que sí se archivó.

Por último, la solicitud de alejamiento viene dada por la angustia y temor de la Sra. Angelina (corroborada por la Directora del centro escolar de las menores) de las represalias que el investigado pudiera tomar respecto de la hija mayor que grabó el video, motivo por el cual interesó, personándose directamente en las dependencias de este juzgado el 20 de diciembre de 2017 para solicitar que se le habilitara a no hacer entrega de las menores ese miércoles al Sr. Carlos José -a lo que venía obligada según las medias provisionales acordadas en el procedimiento de familia que se sigue en este juzgado-, petición que volvió a reproducir a la Policía Municipal de DIRECCION001 el sábado 23 de diciembre, de la que este instructor tuvo conocimiento por ser llamado -en calidad de juez de guardia- la mañana del citado día. Por tanto, si la recurrente posee nuevas evidencias acreditativas del delito de abusos sexuales que considera que pueden ser suficientes para reapertura el procedimiento deberá o bien interesarlo por medio de escrito motivado o bien presentar nueva denuncia al efecto. En lo que a la guarda y custodia de las menores se refiere, es una cuestión que se dilucidará de manera definitiva en la vista prevista para el mes de febrero, debiendo continuarse hasta entonces con las medidas provisionales en su día acordadas.

Por todo ello procede desestimar el recurso de reforma interpuesto confirmando íntegramente el auto recurrido."

TERCERO .- En el subsiguiente trámite de alegaciones la representación procesal de la apelante mantiene que se ha producido vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución , sin mayor concreción; que los arts. 13 , 544 bis y 544 Ter de la LECrim . permiten al instructor adoptar la orden de alejamiento e incomunicación que solicitó; recuerda el contenido del art. 12.2 la LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor y asimismo reproduce parte del contenido del informe emitido por el Servicio Social de Base de DIRECCION001 y que ya ha sido valorado por el juez instructor sin hacer el más mínimo desarrollo argumental con el que pretenda desvirtuar la fundamentación del auto apelado, limitándose a aportar dos fotografías que según afirma reproducen al 'padre haciendo guardia en su coche día y noche debajo de la casa de la madre' .



CUARTO .- El recurso de apelación así planteado, en lo que concierne a la decisión de sobreseimiento acordada por auto de 30 de noviembre de 2017, debe ser desestimado de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos en las resoluciones impugnadas, no desvirtuados en absoluto por la parte apelante, y de conformidad, así mismo, con las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal al solicitar su desestimación, que igualmente acogemos como propias, ya que, como acertadamente expone, 'Contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente, consideramos que el auto objeto del presente recurso se ajusta escrupulosamente a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, ya que de la totalidad de la prueba practicada, no se desprenden indicios suficientes para poder dictar el auto previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar, debe aclararse que el recurso presentado por la parte recurrente no puede en modo alguno prosperar, ya que el presunto delito de abusos sexuales sobre las menores Vicenta y Pura denunciado por la Sra. Angelina , fue archivado por auto de 14 de diciembre de 2016, y dicha resolución no fue recurrida por la denunciante, pese a serle notificada el 15 de diciembre de 2016, por lo que la misma devino firme.

En este sentido, tras el dictado de dicha resolución, únicamente se continuó la instrucción sobre el presunto delito de maltrato habitual denunciado también por Dña. Angelina y por tanto sin perjuicio de que el Instructor vuelva a motivar el archivo del presunto delito de abusos sexuales, no puede obviarse que dicha motivación resultaba innecesaria, ya que el procedimiento ya no se seguía por dicha causa. En todo caso, si concurren hechos nuevos o nuevos elementos probatorios sobre la existencia de la perpetración de dicho delito por parte del denunciado, lo procedente hubiera sido solicitar en su caso la reapertura del procedimiento por la existencia de nuevos elementos probatorios.

En relación con el delito de maltrato habitual, debe señalarse que no parece que la parte recurrente impugne dicho archivo ya que nada dice en el recurso sobre dicho extremo, debiendo referirse en todo caso, que el Instructor motiva suficientemente los motivos por los que considera que no existen indicios racionales de la comisión de dicho delito por parte del denunciado, y que se materializan en el contenido del informe forense que obra como documento 108 de la presente causa, que no objetiva la existencia de padecimientos en la denunciante relacionados con la situación de maltrato referida por la Sra. Angelina .' En tal sentido, no será ocioso recordar, como hacíamos en Autos Nº 267/2016, de 30 de septiembre y Nº 254/2016, de 22 de septiembre, que "la instrucción no está al servicio de ninguna de las partes en conflicto, que no pueden aspirar a la práctica indefinida de diligencias, sino solamente aquellas que el Juez estime lícitas y pertinentes (SSTC 85/1997 y 70/2002 ).

Por lo que afecta al sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECr ., tal decisión ha de fundamentarse en la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación, (vid. STS 2ª 189/2012,de 21 de marzo ), lo cual, desde luego, no es sinónimo de que el/la investigado/a niegue su participación en los hechos, sino que es preciso que se patentice una debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva, del material incriminador de que se disponga ( STC 186/90 ).

Precisamente invocando tal sentencia, el Auto TS 2ª de 28 de abril de 2016 , es muy esclarecedor :'... la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales ' , (el subrayado es nuestro)." Y es que, como recuerda en la STC núm. 163/2001, de 11 julio , con profusión de citas de sentencias que omitiremos, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , el Tribunal Constitucional " tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...), expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación (...), por lo que tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita, ni obliga al Estado, titular del «ius puniendi», a imponer sanciones penales en todo caso, con independencia de que concurra o no alguna causa de extinción de la responsabilidad penal (...); en tal sentido, como hemos declarado recientemente, no forma parte de los derechos fundamentales sustantivos el derecho de acción penal (...). O sea, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del «ius puniendi», que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado (...).

Dicho con otras palabras: «El particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona (...); sino que a la víctima del delito le asiste el «ius ut procedatur», es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (...).

En este mismo sentido, la STC núm. 94/2001, de 2 abril (F.J.2): " Es doctrina reiterada de este Tribunal que la primera nota esencial del derecho a la tutela judicial que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; el primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (...). En nuestro proceso penal dicho libre acceso, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular ( art. 125 CE ) y, por ende, de la acusación particular y privada, cuya protección se encuentra garantizada por el derecho a la tutela del art. 24 CE , pues es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuación del «ius puniendi» del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad ( STC 37/1993, de 8 de febrero ). Es cierto que este «ius ut procedatur» que ostenta el ofendido no contiene, ni un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una Sentencia favorable a la pretensión penal (...). No se tiene, en definitiva, un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada (...)."

QUINTO .- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debía desestimar y desestimaba el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI , en nombre y representación de DÑA. Angelina , contra el Auto de fecha 3 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 en los autos de Diligencias Previas n.º 49/2016, y por el que se desestimó el de reforma interpuesto contra Auto de 30 de noviembre de 2017; resoluciones que se confirman íntegramente, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.