Auto Penal Nº 1138/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1116/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.138/2019

Fecha del auto: 31/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1116/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUIPÚZCOA (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1116/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1138/2019

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 31 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1096/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 499/2015, procedentes del Juzgado de instrucción núm. 3 de Donostia, en cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos condenar y condenamos a D. Eladio como autor de un delito de apropiación indebida, con la agravante de notoria cantidad y situación económica en la que ha dejado a la víctima, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 10 meses, con una cuota de cuatro euros día, cuatro años de inhabilitación especial para la administración de patrimonios ajenos e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, es condenado al abono de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la Asociación de Padres del Colegio La Salle en la suma de 228.977,97 euros. más los intereses legales de esta cantidad, con aplicación del art. 576 de la LEC'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Eladio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración de precepto constitucional del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LEcrim al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva. (sic)

ii) Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal.

iii) Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECRim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

iv) Vulneración del art. 24.1 y 25 de la Constitución Española en relación con el art. 17, derecho a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad de las penas en relación con el derecho a la libertad personal, y falta de motivación de la pena impuesta, al amparo del art. 852 de la LECrim. (sic)

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a Federico bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Concepción Tejada Marcelino, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julián Sánchez Melgar.

Fundamentos

Se anuncia que por motivos de sistemática casacional se va a proceder a resolver de manera conjunta aquellos motivos que tengan semejante fundamentación.

PRIMERO.-La parte recurrente alega, en el primer motivo de su recurso vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías así como a la tutela judicial efectiva. El tercer motivo del recurso, se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador.

En ambos motivos, el recurrente denuncia que la Sala de instancia no ha apreciado la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de ludopatía y de intoxicación grave por ingesta de sustancias estupefacientes. A este reproche daremos respuesta.

A) Afirma que, de los documentos e informes médicos, obrantes en las actuaciones se revela que, al tiempo de los hechos, el acusado padecía ludopatía e intoxicación grave a las sustancias estupefacientes, por lo que debe aplicársele la eximente completa o subsidiariamente la incompleta conforme al art. 20.2 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante prevista en el 21.7 del Código Penal.

B) Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal, significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero).

Esta Sala considera que para que puedan ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía es preciso que: guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal. Tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. Guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. Se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. Esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10-3-2004). Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente y que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso ( STS 19/2016, de 26 de enero, entre otras y con mención de otras muchas).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS 1102/2007 de 21 de diciembre).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 937/2007, de 28 de noviembre y 54/2015, de 11 de febrero, entre otras).

C) El relato de hechos probados de la sentencia dispone que el acusado, D. Eladio, en fecha 21 de Noviembre del 2013, fue nombrado tesorero de la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio La Salle de San Sebastián.

En tal condición o cualidad, el acusado tenía libre acceso a las cuentas corrientes que la asociación mantenía en la entidad Kutxabank, Targobank y Caja Laboral Popular. En el mes de Noviembre del citado año, el acusado alteró el régimen jurídico de funcionamiento de las cuentas de la asociación, que pasó del régimen mancomunado, a solidario.

Aprovechando la confianza en él depositada, desde principios de enero de 2014 hasta el 17 de septiembre de 2014, el acusado empezó a extraer, en su propio beneficio, diversas cantidades pertenecientes a la asociación. A tal efecto, realizaba transferencias a sus propias cuentas corrientes, retiraba dinero en ventanilla, giraba cheques bancarios, utilizaba la tarjeta de crédito/débito de la asociación en su propio beneficio.

Esta conducta cesó en Septiembre del referido año, cuando los miembros de la Asociación, advertidos por la entonces mujer del acusado, comprobaron que no existía saldo en las referidas cuentas.

La suma total detraída de las citas cuentas por parte del Sr. Eladio ascendió a 228.977,97 euros.

A consecuencia de estas sucesivas detracciones protagonizadas por el Sr. Eladio, las cuentas de la asociación quedaron sin fondos, comprometiéndose la inmediata viabilidad de su actividad.

En concreto, de la cuenta corriente de la Asociación, n2 NUM000, de la entidad Kutxabank, el acusado dispuso en su beneficio, en diez operaciones, la suma de 3.579 euros.

De la cuenta corriente de la Asociación número NUM001 de la entidad Targobank, en 46 operaciones el acusado distrajo la suma de 129.086, 50 euros. Las operaciones con tarjeta de los meses de Agosto y Septiembre, no pudieron ser cargadas contra la citada cuenta, por insuficiencia de saldo disponible, y quedaron consideradas como deuda contraída con la entidad financiera.

Esta cuenta, que quedó sin saldo, estaba destinada, entre otros fines, a la cobertura de los gastos escolares de los alumnos que quedaran huérfanos durante la realización de los estudios.

De la cuenta corriente de la Asociación número NUM002, de la entidad Caja Popular, en 56 operaciones, en su propio beneficio, extrajo la suma de 96.212, 47 euros.

Además, el acusado pidió nuevos aportes de fondos a padres de ex-alumnos de la entidad.

El recurrente denuncia la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código penal (eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica) o, en su caso, del artículo 21.2 del Código Penal (adicción grave a sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal.

El Tribunal de instancia afirmó que el recurrente, al tiempo de los hechos, no presentaba alteradas sus facultades intelectivas y volitivas ya que no se practicó prueba alguna tendente a acreditar tal extremo. Respecto de la ludopatía, el órgano a quo señaló que no obraba en las actuaciones la más mínima prueba o referencia a dicha circunstancia. Únicamente fue referida por el acusado en su declaración, si bien, sus alegaciones no fueron corroboradas por ninguna prueba de carácter objetivo.

De conformidad con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente ya que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica fundada en la ludopatía, ya que no resultó acreditado de modo alguno que en la conducta del recurrente concurriesen los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal efecto. No quedó objetivamente acreditado por prueba alguna que el acusado tuviera sus facultades intelectivas o volitivas afectadas a causa de esa supuesta patología.

En relación con la indebida aplicación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de drogadicción del artículo 21. 2º del Código Penal (atenuante de drogadicción), o en su caso la apreciación de la atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 21.7º del mismo texto legal, tampoco asiste la razón al recurrente. El órgano a quo señaló de manera razonada que tampoco constaba en el procedimiento prueba documental de suficiente entidad que acreditase que en el acusado concurriese la condición de consumidor adicto en la fecha de comisión de los hechos, ni mucho menos aún, que tal condición hubiera determinado, compulsivamente la realización de estos actos hasta el punto de minar la voluntad del acusado ya total, parcial o levemente.

Por ello podemos concluir que, en el caso concreto, no existió prueba alguna concreta de que el recurrente hubiese realizado los hechos por los que fue condenado a causa de su adicción al juego, como tampoco prueba alguna sobre la eventual gravedad de la adicción. Tales ausencias probatorias, en definitiva, impiden la estimación del reproche formulado por el recurrente por falta de acreditación ya que, hemos dicho de forma reiterada que, 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo' ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas),

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LEcrim, por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal.

A) Señala que no se debió condenar por el delito de apropiación indebida toda vez que en el relato de hechos no se estima probado el elemento subjetivo.

B) Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril, entre otras muchas).

Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito' ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).

C) Las alegaciones han de ser inadmitidas.

En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código penal por cuanto en la conducta por la que fue condenado no concurrió el elemento del dolo.

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia subsumió conforme a derecho la conducta del recurrente en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, en relación con los artículos 250.1. 4º (especial gravedad) y 5º (agravación por razón de la cuantía). En efecto, en la conducta por la que fue condenado el recurrente se evidencian todos los elementos propios del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal por cuanto el recurrente distrajo, en el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas, más de 228.977,97 euros de la asociación perjudicada que, además, incorporó a su patrimonio, de forma consciente y reiterada en el tiempo, de forma que existió un nexo causal entre la conducta del recurrente y el perjuicio patrimonial causado a la entidad perjudicada y con el subsiguiente enriquecimiento del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del art 24.1 y del art 25 de la Constitución Española en relación con el artículo 17, derecho a la tutela judicial efectiva, y principio de proporcionalidad de las penas y falta de motivación de la pena impuesta.

A) Sostiene que la pena de prisión que le ha sido impuesta es desproporcionada.

B) De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre).

C) El motivo no puede ser acogido. En el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida, se justifica la imposición al recurrente de la pena en su mitad superior, concretamente se le impone la pena de cuatro años de prisión. Para ello el Tribunal de instancia valora que la cantidad objeto de distracción supera, en más de cuatro veces el mínimo legalmente establecido para aplicar la agravación del art. 250.1. 5º del Código penal y que además el acusado con su conducta dejó sin saldo las cuentas de las que disponía la Asociación, y en concreto una de ellas que custodiaba fondos con un destino tan sensible como los gastos escolares de supuestos de orfandad.

Todos estos criterios a los que atendió el Tribunal de instancia, no pueden calificarse como arbitrarios. Por el contrario, reflejan proporcionalidad con respecto al desvalor y la reprochabilidad de la acción delictiva de la que se le ha declarado culpable. En relación al proceso de determinación de la extensión de la pena en un caso concreto, esta Sala ha recordado que, aunque le corresponde prima facie, en exclusiva, al órgano enjuiciador de primera instancia, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 179/2012, de 9 de marzo) y que no se haya recurrido al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente ( STS 95/2014, de 20 de febrero). Como se ha señalado, los criterios que ha tomado en cuenta el Tribunal de instancia son aceptables y responden a estimaciones que merecen respaldo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.