Auto Penal Nº 1139/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 117/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.139/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 117/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 117/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1139/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), en el Rollo de Sala número 48/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 1068/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida, se dictó sentencia, de fecha 26 de julio de 2017, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Absolvemos al acusado Eladio del delito por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Candida, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio María Batllo Ripoll, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de ley por inaplicación del artículo 250 del Código Penal y, subsidiariamente, por indebida aplicación del art. 251.2 Código Penal en concordancia con el artículo 132.1 del mismo texto legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad del derecho a servirse de todos los medios de prueba, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Eladio, quien, bajo la representación procesal ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Marina de la Villa cantos, asimismo formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

Con carácter previo anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteraremos el orden de los motivos alegados por la recurrente y daremos respuesta conjunta aquellos que, pese a haber sido formulados por diferentes cauces casacionales, en realidad se fundan en semejantes o idénticos argumentos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de recurso, quebrantamiento de forma por denegación indebida de una diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia, en el acto del plenario inadmitió una prueba cuya práctica había sido admitida en el auto de admisión de pruebas consistente en que se aportase al procedimiento el acto de conciliación habido entre ella y el acusado en el año 2013.

Estima que tal documento acredita la existencia del engaño propio del delito de estafa y, asimismo, la interrupción del plazo de prescripción.

Asimismo, en el motivo cuarto de recurso, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad del derecho a servirse de todos los medios de prueba, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia la infracción del referido derecho y reitera lo expuesto en los párrafos precedentes.

B) En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, hemos dicho que tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

C) El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el día 31 de julio de 2008, la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PAREJO S.L., representada por el acusado Eladio en su calidad de administrador único de dicha sociedad, suscribió un contrato de compraventa con Candida.

El objeto de dicha compraventa era una vivienda perteneciente a la promoción y construcción de catorce viviendas que la mercantil citada estaba llevando a cabo en la ciudad de Mérida.

El precio total pactado de la vivienda fue de 159.268,22 euros, que fue abonado por la compradora Candida en el mismo año 2008 (12.000 euros el día de la firma del contrato y el resto el día 15 de noviembre de 2008, mediante el cargo en cuenta del importe de cuatro efectos bancarios girados por la entidad promotora-constructora).

Para financiar la construcción de las catorce viviendas de la promoción, el acusado, en representación de la mercantil Construcciones y Promociones Parejo S.L., concertó un préstamo hipotecario con la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. mediante escritura pública de fecha 8 de mayo de 2007.

Por escritura pública otorgada en fecha 27 de octubre de 2009 se acordó la modificación de la escritura de préstamo anterior, en el apartado 'Entregas de Capital', concretamente 'Última entrega' que se haría 'Previa distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas en que se divida horizontalmente la edificación financiada...' y 'a medida que se vayan vendiendo en escritura pública las distintas fincas hipotecadas...'.

Después de recibir el precio y sin haberse otorgado escritura pública de compraventa, el acusado, en la representación que ostentaba de la mercantil vendedora y sin conocimiento ni consentimiento de la compradora, procedió a efectuar la distribución de la responsabilidad hipotecaria derivada del préstamo concertado para financiar la promoción, quedando inscrita la carga hipotecaria sobre la finca vendida a Candida en fecha 5 de noviembre de 2009.

La entidad bancaria prestamista instó procedimiento de ejecución hipotecaria frente a la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PAREJO S.L., habiéndose procedido en dicho procedimiento a la adjudicación de la vivienda adquirida por Candida a un tercero.

Las alegaciones deben ser inadmitidas por dos motivos. En primer lugar por cuanto la prueba documental a que se refiere el reproche del recurrente fue incorporada a las actuaciones e introducida como prueba documental en el acto del juicio oral (folios 21 a 23 de las actuaciones, circunstancia reconocida por la recurrente al inicio del motivo segundo de su recurso); y, en segundo lugar, por cuanto el propio Tribunal de instancia valoró el referido documento de conciliación de forma expresa en sentencia (en concreto, al examinar el auto de fecha 24 de abril de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida que 'homologó la transacción a la que llegaron las partes' -folios 63 y 64 de las actuaciones-).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de ley por inaplicación del artículo 250 del Código Penal y, subsidiariamente, por indebida aplicación del art. 251.2 Código Penal en concordancia con el artículo 132.1 del mismo texto legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que la prueba practicada en el plenario y el contenido del acuerdo de conciliación a que se refiere el razonamiento Jurídico precedente demuestran que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito de estafa agravado. En particular, afirma la concurrencia del elemento del engaño.

Sostiene, asimismo, que el Tribunal de instancia aplicó de forma errónea el delito de estafa impropia y, con ello, el instituto de la prescripción en virtud del cual fue absuelto el acusado.

Y, en el segundo motivo de recurso, denuncia el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea el acto conciliatorio documentado (folios 21 a 23 de las actuaciones) pues evidencia que el acusado persistió en su engaño y, por ello, que se produjo la interrupción del plazo prescriptivo. En concreto, afirma que 'dicho documento resulta esencial para la valoración de la prueba puesto que evidencia el engaño en sí, por lo que es continuada la ocultación del gravamen, siendo continuada su actuación en el engaño llevado a cabo a la misma y por tanto eliminando la prescripción del delito'

La redacción de los motivos expuestos evidencia que, pese a las distintas vías casacionales referidas, la recurrente denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la errónea valoración de la prueba demostrativa de la existencia del delito de estafa agravado por el que el acusado fue enjuiciado y que, asimismo, no estaría prescrito.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

C) El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia y, por tanto, sin que haya existido infracción alguna del derecho a su tutela judicial efectiva.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado e incapaz de doblegar el principio in dubio pro reoen relación al delito de estafa.

En concreto, el Tribunal de instancia declaró que los hechos por los que fue enjuiciado el acusado no eran constitutivos del delito de estafa ya que la prueba practicada en el acto del plenario (con expresa valoración del referido documento de conciliación) no fue bastante para acreditar la concurrencia del elemento del engaño propio del referido delito.

En este sentido, afirmó que el engañó debía descartarse después de valorar de forma conjunta el contenido del contrato de venta (igual al suscrito con el resto de compradores, salvo en la forma de pago); la efectiva realización de distintas gestiones documentadas para posibilitar la instalación eléctrica, calefacción, climatización y suministro de agua de la vivienda; y, por último, el propio documento de conciliación celebrado entre la recurrente y el acusado (homologado judicialmente mediante auto de fecha 24 de abril de 2014) demostrativo, así lo afirmó el Tribunal de instancia, de que la propia recurrente sostuvo judicialmente que los hechos que nos ocupan eran constitutivos de un mero incumplimiento contractual de naturaleza civil.

De conformidad con lo expuesto, la Sala a quodictó sentencia absolutoria a favor del acusado en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de que la concurrencia del elemento del engaño propia del delito de estafa por el que aquel fue enjuiciado.

En todo caso, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y, por otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

Por último, daremos respuesta a la denuncia de infracción de ley por indebida aplicación del instituto de la prescripción en relación con el delito de estafa.

El Tribunal de instancia aplicó el referido instituto en relación con el delito de estafa impropia y no en relación con el delito de estafa agravada por el que fue acusado el recurrente y cuya inexistencia, en el caso concreto, fue afirmada por el Tribunal de instancia al no concurrir el elemento del engaño propio de tal delito (de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes).

Por ello, descartada la concurrencia del elemento del engaño y, por tanto, del referido delito de estafa, debe afirmarse la correcta inaplicación del instituto de la prescripción ya que el presupuesto legal para su apreciación es que recaiga sobre una conducta típica (en el caso concreto, sobre el delito de estafa), de conformidad con lo prevenido en los artículos 130 y 131 del Código Penal.

En este sentido, hemos dicho en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010 que 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador (...)'.

Y, en segundo lugar, tampoco asiste la razón al recurrente ya que el Tribunal de instancia afirmó conforme a Derecho, de un lado, que la conducta realizada por el acusado era constitutiva de un delito de estafa impropia ( artículo 251.2 del Código Penal) al concurrir, de conformidad con la prueba practicada en el acto del plenario, la totalidad de los elementos propios de aquel delito; y, de otro lado, que debía absolver al acusado al concurrir, respecto de este delito, el instituto de la prescripción.

En concreto, el Tribunal de instancia en sentencia afirmó la prescripción del referido delito al haber transcurrido el plazo de 5 años previsto por la ley a tal efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y 251.2 del Código Penal en la medida en que quedó acreditado documentalmente que el acusado constituyó un gravamen sobre la hipoteca del bien inmueble (hecho determinante del delito de estafa impropia) en fecha 5 de noviembre de 2009 y la denuncia fue presentada por la recurrente en fecha 20 de octubre de 2015 (es decir, 5 años y 11 meses después).

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal de instancia aplicó rectamente el referido instituto de la prescripción y, por ello, que procedió conforme a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala al absolver al acusado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.