Auto Penal Nº 1147/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 358/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 40/2016 dimanante del Sumario Ordinario número 3898/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Cristóbal de La Laguna, se dictó sentencia, con fecha 19 de enero de 2017 , en la que se condenó a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años a la pena de diez años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento.

Asimismo, se impone a Samuel la prohibición de aproximarse a Elisenda . a menos de 300 metros de su domicilio, centro escolar o cualquier lugar que frecuente o en que se encuentre, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por sí mismo o a través de terceros, todo ello durante el tiempo de 15 años, diez de ellos coincidentes con la pena de prisión. Se impone a Samuel la medida de 10 años de libertad vigilada. Además, deberá indemnizar a la menor en la cantidad de 3.000 euros, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Samuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Noelia Nuevo Cabezuelo, con base en dieciséis motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 6) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 7) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 8) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 9) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 10) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 11) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 12) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 13) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal ; 14) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 116 del Código Penal ; 15) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 16) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La acusación particular, Visitacion . -legal representante de la menor-, mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Hernández Hernández, se personó en las actuaciones.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos primero, quinto y sexto se formulan al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española . El motivo duodécimo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los motivos décimo quinto y décimo sexto se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el primer motivo cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, esencialmente la declaración de la víctima. Afirma que su declaración preconstituida no puede servir de prueba de cargo por los defectos observados en su reproducción; en concreto, no pudieron reproducirse en el acto del juicio los últimos minutos. Asimismo, cuestiona la forma en que se interrogó a la menor, considera que las preguntas eran claramente sugestivas. Además, considera que vulneró su derecho a la presunción de inocencia la denegación por parte de la Sala tanto de los testigos propuestos al inicio del acto del juicio, como de la documental médica y la pericial solicitada en su escrito de defensa.

En el motivo quinto alega que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse reproducido en el acto del juicio la declaración de la menor de forma incompleta; además, de considerar que su declaración fue totalmente dirigida por los psicólogos.

En el motivo sexto alega que no cabe una sentencia condenatoria cuando los expertos forenses no han podido determinar si las declaraciones vertidas por la menor están basadas en hechos que realmente haya experimentado.

El motivo duodécimo contiene el mismo desarrollo que el motivo primero, si bien se formula desde la perspectiva de la infracción de ley.

El motivo décimo quinto es idéntico al sexto, si bien se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo décimo sexto es idéntico al motivo quinto, si bien se articula desde la perspectiva del error de hecho.

Todos los motivos serán analizados de forma conjunta, en todos ellos se cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Relatan los hechos probados, en esencia, que Samuel acogió entre mayo y octubre de 2013, a Visitacion y a su hija menor Elisenda ., nacida el NUM000 de 2007, en su domicilio sito en CAMINO000 n° NUM001 de La Laguna. Durante ese periodo de tiempo y tras haberse ganado la confianza de la menor de 6 años de edad, guiado por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, la convenció, en diversas ocasiones, para que le practicara varias felaciones, diciéndole que eso era un secreto entre los dos y que no se lo contara a su madre porque podría enfadarse.

Estos hechos fueron denunciados por la madre de la menor el 7 de octubre de 2013.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas:

1) Declaración preconstituida de la menor, introducida en el acto del juicio mediante su visionado.

La defensa del recurrente impugnó dicha prueba en el trámite de informe, cuestionando que no se pudieran escuchar los últimos minutos, en los que el letrado pregunta a la menor a través de las psicólogas, si había visto a su madre o a otra persona realizar actos sexuales como los denunciados. La Sala descarta que dicho extremo hubiera afectado a la tutela judicial efectiva del acusado, o vulnerara su derecho de defensa y contradicción. En primer lugar, afirma que la prueba presconstituida fue practicada con la exigencias legales oportunas, en donde el letrado del recurrente pudo efectuar las preguntas que consideró oportunas y que se trasladaron a la menor a través de una de las psicólogas que estuvo presente durante la realización de la prueba. En segundo lugar, la Sala constata que en el acto del juicio no pudieron reproducirse los últimos minutos de la prueba, y pese a dicha deficiencia la defensa del acusado se aquietó a la reproducción efectuada. En este extremo, la Sala expone que por la Presidenta se dio traslado a las partes allí presente para que manifestaran lo que estimaran convenientes y ninguna de las partes realizó alegaciones, ni formularon oposición alguna a la continuación del juicio, ni interesaron una nueva reproducción de la grabación o la utilización de otro método de reproducción. En tercer lugar, la Sala destaca que, durante la declaración que pudo oírse, la menor negó que hubiera visto a otras personas hacer lo que el procesado le había hecho a ella. En cuarto lugar, la Sala considera significativo que el letrado del acusado no hubiera puesto en conocimiento de la Sala cuál había sido la repuesta de la menor a la pregunta, tratando de generar una duda que, en realidad, no era tal.

La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. La irregularidad denunciada carece de entidad suficiente para acarrear la consecuencia anulatoria que se postula. La Sala dio entrada a las partes a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones oportunas sobre los minutos no reproducidos. Además, el recurrente no señala cuál fue la respuesta de la menor a la pregunta; ni cuestiona que la respuesta hubiera sido distinta de la anterior afirmación que efectuó la menor en el sentido de que a la única persona que había visto efectuar una felación fue al acusado.

La Sala considera la declaración de la menor convincente; destacando cómo la entrevista empezó de manera alegre y espontánea, haciendo referencia a su madre y hermano, así como a las actividades que le gustaban y sus asignaturas favoritas del colegio. Sin embargo, cuando fue preguntada por los psicólogos sobre lo que les había contado durante la entrevista para la práctica de la prueba pericial; la menor cambiaba de actitud, bajaba la voz, trataba de esconderse, siendo evidente que quería evitar hablar de dicho incidente, incluso llega a decir que se le ha olvidado. Posteriormente, preguntada por los peritos sobre los que 'había ocurrido', refiere que pasó algo con el acusado. Relató que éste les decía a ella, a su hermano y a la hija de él que les llevara la ropa para lavar y ella se queda con él en la azotea, en donde estaba el cuarto de lavar. Ella ayudaba al acusado a meter la ropa en la lavadora. El acusado se bajaba los calzoncillos y le metía 'la polla' en la boca, a la vez que hacía un gesto como si le estuviera empujando por la parte de atrás del cuello. La menor refirió que el acusado le dijo que no lo contara a nadie, que era un secreto. Detalló que cuando hacía lo que le decía el acusado, de su pene salía leche, describiéndola como sosa y de mal sabor. Tras los hechos baja a la planta donde está su madre y se pone a ver dibujos. Hechos que ocurrieron cuando iban a la azotea o cuando el resto de los que estaban en la casa echaban la siesta.

Finalmente, a preguntas del letrado del recurrente la menor manifestó que no había visto a otra persona haciendo eso, solo al acusado.

La Sala descarta que el interrogatorio efectuado por los psicólogos fuera dirigido. A tal efecto, destaca que pese a que la menor relató los hechos después de preguntarle varias veces los psicólogos sobre lo que pasaba en la azotea, las cuestiones fueron formuladas de manera abierta y aséptica sin sugerir ninguna respuesta, simplemente se formuló la pregunta varias veces, ante la reticencia de la menor a volver a contar lo sucedido; pero cuando contó lo ocurrido, lo hizo con claridad y precisión, narrando todo de manera espontánea. En este extremo, cabe reseñar que el recurrente pese a afirmar que el interrogatorio fue dirigido e influenciado por los psicólogos, no precisa las preguntas que considera que sugirieron la respuesta de la menor. La Sala destaca el lenguaje inapropiado para una niña de corta edad, así como los gestos que realizó y la descripción que hizo del semen.

A continuación, la Sala descarta la existencia de animadversión o ánimo espurio en la menor o en la madre, que pudiera llevar a pensar que la declaración de la menor estaba influida por esta última. El recurrente en el acto del juicio alegó que la madre pudiera haberse confabulado con una tercera persona contra él por motivos de una herencia familiar. Asimismo afirmó que la menor pudo haber accedido a ver contenido sexual a través del teléfono o del ordenador de su madre, o por un comportamiento sexual inadecuado de su madre. Se tratan, afirma la Sala, de meras alegaciones que no se sustentan en prueba alguna.

Asimismo, la Sala constata la persistencia de la menor en la narración de los hechos. Efectuó el mismo relato de hechos en las ocasiones en que contó lo sucedido. Primero a Carlos , luego a su madre; posteriormente, durante la entrevista que efectuaron los psicólogos para la elaboración de un informe pericial y, finalmente, en la prueba preconstituida.

2) Continuando con la valoración probatoria de la víctima, la Sala alega que la veracidad del relato expuesto por la menor quedó corroborado por otros elementos probatorios de carácter periférico. En este punto, hace referencia a la declaración de los peritos psicólogos que, además de participar en la prueba preconstituida, efectuaron el informe pericial obrante en autos (folios 93 y siguientes). Durante su declaración, ambos peritos advirtieron que, durante la entrevista, la menor no quería relatar lo que le había ocurrido, no realizó un relato libre, sino que contó lo ocurrido como consecuencia de las preguntas que ellos le habían formulado. La menor trataba de evitar contestar a las preguntas y se mostraba totalmente cohibida cuando se le preguntaba sobre ese tema. Falta de relato libre que impidió que la menor pudiera ser sometida a la prueba del CBCA. Sin embargo, los peritos afirmaron que la menor aportaba datos de contenido sexual que no eran propios de su edad, además aportaba información específica sobre lo vivido. Igualmente destacaron que la menor no era una niña sugestionable, así como su cambio de actitud y comportamiento a la hora de narrar los hechos, mostrándose avergonzada y con miedo. La Sala considera que este último extremo pudo ser apreciado por el Tribunal durante la reproducción de su declaración.

La Sala no atribuye relevancia al hecho de que la menor no hubiera podido ser sometida a la prueba del CBCA prevista como parte del protocolo de actuación en los casos de delitos contra la indemnidad sexual de menores de edad. Extremo que tiene su justificación en la falta de un relato libre, y que no es óbice para que otorgue plena credibilidad al testimonio de la menor; el cual además quedó corroborado por otros elementos de prueba, en concreto por la declaración del testigo Carlos y por la madre de la menor.

3) A continuación, la Sala analiza la declaración de Visitacion ., madre de la menor. La testigo narró que la menor le contó que el procesado, aprovechando que ella y los otros dos menores dormían la siesta, se la llevaba a la azotea y le tocaba 'el chochito', además le metía 'la polla en la boca, que le hacía cosquillas y que le salía como leche en la boca de ella'. La testigo indicó que ella solía referirse a los órganos sexuales del hombre y de la mujer como 'pene y chochito' que eran los términos que usaba la propia menor, siendo que el término 'polla' el que usaba el procesado.

4) El testigo Carlos relató que se encontraba viendo la televisión en el salón de la casa de su madre, en la que estaban viviendo Visitacion . y sus dos hijos menores. En este contexto, llegó la menor envuelta en una toalla y se colocó a su lado. El testigo dijo que parecía que la menor le molestaba la zona de sus genitales y él le preguntó a la niña si 'alguien le había hecho algo'. El testigo dijo que, en ese momento, la menor se entristeció y le dijo que 'pasó algo, pero que era un secreto'. Carlos indicó que fue la menor quien instantes después nombró a 'Juanma', a quien el testigo no conocía. Le siguió preguntando y la menor le manifestó que 'cuando la movía y chupaba salía leche de verdad'.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, minucioso, sin contradicciones en los elementos esenciales, corroborado por la pericial psicológica -en la que se resaltó que la menor aportaba datos de contenido sexual que no eran propios de su edad, constatando su cambio de actitud y comportamiento a la hora de narrar los hechos, mostrándose avergonzada y con miedo-, la declaración de la madre - quien manifestó que cuando su hija le contó lo que el acusado le había hecho utilizó un lenguaje que no era propio de ella- y el testimonio de Carlos -quien afirmó que la menor cuando le contó que le había pasado algo cambió de actitud, se entristeció-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo, tercero y cuarto motivo se formulan al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española . El noveno, décimo y un décimo motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se denuncia que se hayan declarado impertinentes las tres pruebas testificales solicitadas al inicio de las sesiones del juicio. Con estos testimonios quería acreditar circunstancias relativas al contexto de la denuncia inicial; en concreto, las relativas al comportamiento de la madre, su adicción al alcohol, su promiscuidad o la situación de tensión y mala relación que existía en el final de su estancia en su vivienda. Entorno que, considera el recurrente, justifica el conocimiento de la menor de los mecanismos de actividad sexual que le imputa. En el tercer motivo, cuestiona que se haya inadmitido la prueba consistente en solicitar al Servicio Canario de Salud su historial médico. Prueba solicitada en tiempo y forma. En el cuarto motivo, denuncia que se haya inadmitido la prueba pericial médico forense sobre su persona a los efectos de determinar el alcance de su disfunción eréctil.

Los motivos nueve, diez y décimoprimero, tienen el mismo contenido que los motivos segundo, tercero y cuarto, respectivamente, si bien articulados al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la denegación de determinadas pruebas.

B) Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

C) La Sala descartó la declaración de los testigos interesados por haber sido propuestos, por primera vez, al inicio del acto del juicio oral. Además, la Sala descartó dicha prueba por innecesaria. El recurrente, con las mismas, pretendía acreditar el patrón de comportamiento de la madre de la menor. La Sala afirma que dicha circunstancias no afectarían a la credibilidad del testimonio de la víctima. A tal efecto, destaca cómo el perito Indalecio , en el acto del juicio, declaró que aún cuando la menor hubiera estado expuesta a imágenes o escenas de contenido sexual, lo relataría como un juego, sin afectación moral. Sin embargo, la menor relató lo ocurrido con afectación, no quería contarlo, se sentía avergonzada. Además, en la prueba preconstituida la víctima afirmó que no había visto a otra persona haciendo lo que le pedía el acusado. A lo anterior, la Sala añade el extremo de no haber probado el acusado la razón por la que la exposición de la menor a escenas de carácter sexual, la pudieron llevar a relatar los hechos objeto de enjuiciamiento y a atribuir al acusado y no a otra persona dicho comportamiento.

En cuanto al informe médico forense sobre su persona, cabe significar, en primer lugar, que la Sala, en auto de fecha 5 de octubre de 2016, condicionó la práctica de la pericial, propuesta por el recurrente en su escrito de defensa, a que aportara los informes de urología. Documentos que no fueron aportados por el recurrente, al no haber acudido a la consulta del especialista. La Sala destaca, en la resolución del recurso de súplica interpuesto contra el citado auto, que el recurrente no solicitó consulta por médico especialista hasta el 22 de septiembre de 2016.

La Sala, en la sentencia, reitera, por otro lado, que dicha pericial era innecesaria. A tal efecto, pone de relieve la existencia en las actuaciones de un informe médico (folios 116 y ss) en el que se hace constar que el acusado acudió al médico por disfunción eréctil el 5 de mayo de 2014, esto es, casi un año después de los hechos. En dicho informe se refiere que el acusado, pese a la disfunción alegada, rechazó la medicación recomendada. Asimismo, el acusado aportó informe médico de fecha 22 de octubre de 2016, en el que se hace constar que solicitó psicoterapia por presentar disfunción eréctil. La Sala descarta que dichos informes tengan la relevancia pretendida por el acusado. A tal efecto, destaca que ninguno de los informes acredita que el acusado tuviera disfunción erectil y, sobre todo, desde cuándo la padece. La primera consulta que efectúa sobre dicha cuestión tiene lugar ocho meses después de prestar declaración en calidad de imputado. Además, señala la Sala, resulta llamativo que tarde más de dos años en ir a consulta para tratamiento de psicoterapia, no habiéndose sometido durante dicho periodo a estudio alguno a efectos de acreditar dicho padecimiento.

En relación a su historial médico, la Sala en su auto de fecha 5 de octubre de 2016, no inadmite dicha documental, sino que afirma que es el acusado quien debe aportarla al procedimiento; no existiendo obstáculo alguno para que el acusado hubiera podido acceder a su historial médico. A lo anterior, se suma que el recurrente no especifica en qué medida su aportación al acto del juicio hubieran tenido relevancia a efectos de alterar el fallo de la sentencia.

En definitiva, la decisión de la Sala de inadmitir determinadas pruebas instadas por el recurrente ha de ratificarse en esta instancia. Los testimonios solicitados carecían de relevancia para modificar el fallo de la sentencia. En este extremo el perito Sr. Indalecio destacó la afectación moral de la menor a la hora de relatar lo ocurrido, lo que denotaba que se trataba de una experiencia real, vivida. Respecto al informe solicitado ya existe otro en las actuaciones. Además, se trata de una prueba que carece de entidad para alterar el fallo, por cuanto los hechos por los que el recurrente es acusado ocurren casi un año antes de su reconocimiento al médico generalista de padecer una disfunción (folio 116). Finalmente, el historial médico podía haberse aportado en el acto del juicio; no constando en todo caso su relevancia.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española . El motivo décimo tercero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

A) El recurrente, en ambos motivos, alega que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas. A tal efecto, refiere que desde que se presenta la denuncia, en fecha 7 de octubre de 2013, hasta la fecha de celebración del juicio, 15 de diciembre de 2016, ha trascurrido más de tres años, durante los cuales la causa ha estado paralizada 21 meses

B) Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06-13 ). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

C) El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero, aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que se constata que en la tramitación del procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida que no es atribuible al acusado. Advierte que entre el 14 de julio de 2014 -día en que se celebró la prueba preconstituída- y el 31 de marzo de 2015 -en el que se acordó la transformación de los autos en Sumario Ordinario- las actuaciones estuvieron paralizadas. Asimismo, no se efectuó actuación alguna entre el auto de transformación de las actuaciones en Sumario Ordinario y el día 1 de febrero de 2016, en el que se dictó auto de procesamiento. Paralizaciones que no fueron debidas al comportamiento del acusado.

Periodos de paralización que llevan a la Sala a apreciar la atenuante como simple. La Sala considera que no cabe apreciar la atenuante como cualificada puesto que la tramitación de la causa, en general, no ha sufrido retraso considerable.

La decisión de la Sala es ajustada a Derecho. Si se analizan las actuaciones cabe constatar, que la causa tuvo una duración superior del tiempo preciso para su enjuiciamiento; pero los periodos de algo más de año y medio que estuvo paralizada por causas no imputables al acusado no cabe conceptuarlo como 'superextraordinarios'. A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante un plazo irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal . Y así se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado; el período de algo más de tres años de duración de la causa, con un periodo de paralización de 19 meses, conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es de tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-El octavo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española . El motivo décimo cuarto se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 116 del Código Penal .

A) En ambos motivos, con idéntico desarrollo, refiere que la Sala no ha justificado el criterio para determinar tan elevada cantidad en concepto de responsabilidad civil; máxime si se tiene en cuenta que la menor no tiene secuelas por los hechos enjuiciados.

B) La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la CE . La reclamación de que se exteriorice el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial, no sólo opera como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción, sino que permite el completo ejercicio del derecho de defensa. La doctrina constitucional y reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacan que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tanto se vulnera cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, cuanto si esta resulta meramente aparente, esto es, carece de intensidad suficiente para cubrir la finalidad esencial de esta motivación y cubrir los extremos sobre los que debe proyectarse, en el sentido de dar justificación del juicio de certeza de los hechos probados, expresar las razones de su calificación jurídica y razonar el contenido decisional, no sólo en lo referido a la individualización de la pena que pueda imponerse, sino respecto de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, costas procesales y consecuencias accesorias.

No obstante, nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima ( STS 1004/2016, de 23 de enero de 2017 ).

C) En el caso analizado, la sentencia de instancia expone, en el fundamento de derecho sexto, que fija la suma de 3.000 euros por los daños morales causados a la menor, pues si bien no se han objetivado secuelas psicológicas a causa del abuso, dichos hechos determinaron problemas en el colegio para la menor, hasta el extremo de perder un curso escolar. A lo anterior, la Sala toma en consideración la posibilidad de aparición futura de secuelas cuando la menor mantenga alguna relación o esté sometida a situaciones de estrés.

Se trata de una suma que ha de ratificarse en esta instancia, siendo proporcionada con el daño causado a la víctima.

El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En este sentido nos hemos pronunciado en STS 1366/2002, de 22 de julio y 777/2016, de 19 de octubre ).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ).

En definitiva, se explican las razones de la cuantía, que, por otro lado, se estima proporcional, atendida la entidad de las consecuencias que los hechos han tenido para el bienestar de la víctima, quien no solo ha tenido que revivir lo ocurrido, sino se ha visto implicada en un procedimiento judicial, con la carga emocional que ello ha podido conllevar. Por todo ello, no existe infracción del artículo 116 del Código Penal .

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.