Auto Penal Nº 1155/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1624/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0170637
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1624/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias previas 484/2016
Apelante: D./Dña. Brigida
Procurador D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
Letrado D./Dña. CARMEN ROJAS JIMENEZ
Apelado: D./Dña. Roberto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
Letrado D./Dña. ANA BELEN MORATILLA RODRIGUEZ
AUTO Nº 1155/2017
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES.
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Brigida se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 2/06/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, en sus DPA. núm. 484/2016, por el que desestimó la reforma interpuesta contra la resolución de fecha 21/04/2017, por la que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Roberto .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 21/09/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Brigida se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 2/06/2017, antes referido, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 12/06/2017, que se remite al presentado en fecha 9/05/2017, que debe decretarse la nulidad de actuaciones, toda vez que a esa representación no le fue notificada la providencia de fecha 21/02/2017, por la que se señaló nueva declaración del investigado, aludiendo que esta circunstancia le produjo una evidente indefensión. Además, y de forma subsidiria a esa petición de nulidad, se interesó que se dejase sin efecto el sobreseimiento provisional acordado, por cuanto que de las actuaciones, en concreto, de la testifical de Dª. Brigida , que se encuentra debidamente corroborada por otros elementos probatorios, el parte médico y médico-forense, obrante en las actuaciones, se deducen indicios racionales de criminalidad contra D. Roberto , por un supuesto delito de lesiones en el ámbito familiar. Se aludió igualmente que la declaración del investigado, asi como la de su actual pareja sentimental, la también testigo Dª. Estefanía , según los términos aludidos en el recurso, carecen de toda veracidad, debiendo darse mayor verosimilitud a su patrocinada.

Se instó, por todo ello, la declaración de nulidad de las actuaciones, a fin de practicar, con la debida asistencia jurídica, una nueva declaración del investigado, o que de rechazarse esta pretensión, se deje sin efecto el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ordenando la continuación de las mismas por los trámites del procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 26/07/2017, que reitera los términos del de fecha 30/05/2017, se impugnó la subsidiaria apelación interpuesta, al entender, por un lado, que no procede admitir esa nulidad al constar en las actuaciones que la indicada providencia de fecha 21/02/2017, consta que fue notificada a la parte hoy Recurrente; y de otro, que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, dadas las versiones plenamente contradictorias existentes entre el investigado, y la testigo, Dª. Brigida , sin que la versión de ésta se vea avalada ni por el citado parte médico, ni por la inicial intervención policial, en la que la propia Recurrente no dio cuenta a los Agentes intervinientes de ese supuesto acto de acometimiento, objeto del actual recurso.

Por la representación de D. Roberto , en su escrito de fecha 12/06/2017, que igualmente reitera el del día 19/05/2017, se impugnó la subsidiria apelación interpuesta, al entender, por un lado, que no existen motivos para decretar esa nulidad de actuaciones, al no constar que la Recurrente esté personada en forma en las actuaciones, y de otro, que la propia Recurrente pretende sustituir, por motivos espurios derivados de los problemas existentes en relación al régimen de visitas de los menores de edad, la convicción judicial por la suya propia, sin que de los elementos probatorios analizados, se infieran indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, instando, por todo ello, la plena confirmación de la resolución recurrida.

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en el auto de fecha 2/06/2017, desestimatorio de la reforma interpuesta, refirió que en las actuaciones existen versiones plenamente contradictorias entre la testigo, Dª. Brigida , y el investigado, D. Roberto , aludiendo a que el parte médico obrante a las actuaciones fue extendido al día siguiente de los hechos, y que la propia Recurrente, a presencia de la Policía Nacional, cuando ésta acudió al domicilio sito en la CALLE000 , de Madrid, donde residen Roberto , y Brigida en distintas viviendas, no fue informada en esos momentos de ningún acto de acometimiento por parte de Roberto a Brigida . Tal resolución alude, además, a los problemas existentes entre ambos en relación al régimen de visitas y guarda de los menores de edad habidos de esa relación, asi como que la testifical de la actual pareja sentimental del investigado, Dª. Estefanía , por tal circunstancia, no se le debe privar de verosimilitud, al no existir datos que permitan dudar de su credibilidad, máxime cuando no han existido previos episodios de esta naturaleza desde la ruptura sentimental entre el investigado y la Recurrente.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conviene precisar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que consagra el art. 24.1 C.E ., según reiterada doctrina ( STC num.

88/1997, de 5/05 , y ATS 8/01/2007 ), determina que aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, y que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios. Y es oportuno también recordar, como igualmente ha declarado el Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva, no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso y que, si bien el derecho al proceso, incluye el derecho al recurso, tal derecho no lo es a cualquier recurso, sino solamente a aquél que las normas vigentes en el ordenamiento hayan establecido para el caso ( STC num. 23/1992 de 14/02 ).

La jurisprudencia ( STS de 18/09/1998 ) también señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 ), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 ). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Sentado lo anterior, debe indicarse que el artículo 135.5 LEC , de aplicación supletoria en el orden jurisdiccional penal ( art. 4 LECRIM .) dispone que 'cuando las Oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos iniciadores y demás escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de la fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrán enviarse por aquellos medios, acusándose recibo del mismo modo y se tendrán por presentados, a efectos de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente.

A efectos de prueba y del cumplimiento de requisitos legales que exijan disponer de los documentos originales o de copias fehacientes, se estará a lo previsto en el artículo 162.2 de esta Ley '. En la misma dirección el artículo 162.1 LEC ., dispone que 'cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda'.

Por su parte, el artículo 180 LECRIM ., establece que 'serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiere dado por enterada en el juicio, surtirá desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley...'. Y su su vez el artículo 768 LECRIM ., determina que 'El abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral. Hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos'.

La jurisprudencia (AAP Cuenca, Sección 1ª., núm. 56/2005 de 11/05), mantiene en relación al art. 768 LECRIM ., que 'resulta particularmente expresivo cuando señala que el Abogado designado para la defensa- lo que es extrapolable a la Acusacion Particular- tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura de juicio oral.

Hasta entonces, cumplirá el Abogado el deber de señalamiento de domicilio, a efectos de notificaciones y traslado de documentos. Es decir, ... de lo que no cabe duda, en nuestra consideración, es que en el marco del procedimiento abreviado, tan pronto como resulte de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada, será necesaria la asistencia letrada, como lo es igualmente que el Abogado designado para la defensa, sin necesidad de un acto expreso o formal de personación, queda desde entonces habilitado para representar a su defendido, sin necesidad de Procurador, hasta el trámite de apertura de juicio oral, y a dicho Abogado, en esa calidad, deberán notificársele las resoluciones recaídas, a efectos de que conozca la evolución del procedimiento y pueda, en su caso, recurrirlas, dándosele traslado también de los documentos que se presenten y, por descontado, de los recursos que pudieran interponer las acusaciones, a los efectos de que pueda intervenir en los mismos en la forma legalmente prevista'.

Además, el art. 270 LOPJ ., que completa adecuándolo a los medios técnicos actuales del art. 166 LECRIM , dispone que 'las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales', resultando indiscutible que el fax constituye uno de estos medios técnicos que permite, además, constatar la recepción por el destinatario a través de la constancia, confirmación que, a su recepción, se inserta en el mismo (AAP Barcelona num. 275/2000, de 6/09).

Partiendo de tal criterio doctrinal, solo cabe analizar las actuaciones para hallar el registro de transmisión efectuado por el Juzgado a la Sra. Letrada, hoy Recurrente, en fecha 23/02/2017 (folio 47), del que se coteja que tanto la providencia de 21/02/2017, que se dice que no fue notificada, como el auto de igual fecha, por el que se fijaba nuevo plazo máximo de 11 meses, a los efectos de instrucción complementaria, según dispone el art. 324 LECRIM ., le fueron expresamente comunicados y notificados a tal Parte. En esa providencia de 21/02/2017, y ante la ausencia de la Sra. Letrada de la defensa, al estar ejerciendo funciones de guardia, se suspendió la inicial declaración del investigado fijada para el dia 21/02, que se suspendió hasta el día 12/04/2017, sin que a tal acto se personase, por cualesquiera motivos, la Sra. Letrada que ejerce la representación de la parte hoy Recurrente.

Por todo ello, y conforme a la doctrina antes sentada, y entendiendo que las comunicaciones por via fax han sido plenamente válidas para que la representación de la hoy Recurrente, haya tenido pleno conocimiento de todas las resoluciones (véanse los folios 29 y 34 entre otros), a efectos de conocer la evolución del presente procedimiento, y asímismo poder recurrirlas, como consta igualmente en autos, es por lo que cabe afirmar que no ha existido vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y por tanto, que no se le ha causado indefensión alguna a los efectos determinados en el art. 238.3 LOPJ . Y ello sin necesidad de recordar que, según los términos de la Ley 4/2015, de 27/04, del Estatuto de la Víctima, según dispone su artículo 5, apartado c ), las victimas de violencia de genero tiene derecho obtener asesoramiento y defensa jurídica y, en su caso, condiciones en las que puedan obtenerse gratuitamente, desde el mismo momento de la presente de la denuncia.



TERCERO.- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.



CUARTO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción. En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos a la par, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



QUINTO.- En el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, sin que las manifestaciones de la propia testigo Brigida vengan debidamente corroboradas de los necesarios elemento perifericos que permita adverar los hechos denunciados, careciendo, por ello, tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como capaz y apto de enervar el principio de presuncion de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, siendo, por todo ello, por lo que procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

En efecto, en el presente supuesto, debe señalarse que las presentes actuaciones se iniciaron en virtud del parte médico emitido por el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid, extendido a las 14,17 horas del día 31/07/2016, en el que se indicó que la explorada, Brigida presentaba las siguientes lesiones: hematoma de 5 × 2 cm en tercio medio de brazo zona posterior, conservando con dolor la extensión, no dolor eminencias óseas, comprendiendo en el mismo sus manifestaciones relativas a que tales menoscabos habían sido causados por agresión de su marido, tras discusión con el mismo, ya que le ha agarrado y empujado por la noche, según referia (folios 4; y 22 y 23), adjuntando fotografía obrante al folio 24 de las actuaciones de ese miembro superior lesionado.

Obra igualmente en las actuaciones el informe médico-forense de fecha 14/12/2016, en el que tras aludir el citado informe médico de urgencias, se consideró compatible esas lesiones con los mecanismos causales referidos, esto es, que 'el trató de evitarlo empujándola repetidamente hacia el ascensor haciéndola golpear en una de esas ocasiones contra el marco de la puerta de emergencia de dicha planta'. Tales menoscabos, según dicha pericial medico-forense, sanaron a los siete días, ninguno impeditivo, tras una única asistencia facultativa, y sin secuelas (folios 20 y 21).

La testigo Dª. Brigida en sede de instrucción, a este respecto mantuvo que 'no podía dormir, que les vio llegar a la una de la mañana, que bajó a buscar a los niños, que él lo impidió y le empezó a empujar y a golpear, que le empujaba para echarme fuera del pasillo de la casa y que ella salio, que el seguía empujándole, que una señora le dijo a él que no le pegara, que no se cayó, que me golpeó contra la puertas, paredes y ascensor, que había una persona con él, su pareja actual, que no sabe quien es, que no fue al médico esa noche porque la Policía le entregó a los niños a las tres de la mañana, que a la mañana siguiente él vino a buscarlos, y entonces pudo ir al hospital, que como no le daba los niños, forcejeaba con ella, y que llamó a la Policía (folios 25 y 26).

Por el contrario, el investigado D. Roberto , en igual sede de instrucción, mantuvo que 'el día 31 de julio, sábado, cumplía con su régimen de visitas, que no le permiten pernoctar con sus hijos, pero si en presencia de un familiar, que ella no quería, que fueron al parque de atracciones, que al llegar el mismo subió al tercero y ella bajó del quinto y los estaba esperando, que me quede aparcando y mi actual pareja le dijo que no se llevaba a los niños hasta que no volviese de aparcar, que el cogió a la niña en brazos y la notó visiblemente alterada y fui hacia mi casa, que la madre se abalanzó sobre nosotros, y con mi hija en brazos, me dio varios puñetazos, que me dijo que me iba a enterar, que no sabía por qué Brigida tenía un golpe en el brazo, que él no fue al médico pero que le dio fuerte, que vino la Policía, que no le detuvieron, que no se habló en ningún tema de agresión, que so lo estaban por el regimen de visitas, y la Policía estuvo leyendo la sentencia, que intentaron mediar y llegaron a la conclusión de que eran celos, que ya había iniciado un procedimiento de modificación de medidas para ampliar las visitas con mis hijos, y que se lo comenté a ella, y que ella quiere sólo tener la propiedad de los niños (folios 51 y 52).

Consta igualmente en las actuaciones la testifical de Dª. Estefanía , actual pareja sentimental del investigado, quien señaló que estaban en el parque de atracciones, que avisaron a la madre que llegarían más tarde y que se quedarían los niños a dormir con ellos, que Roberto estaba aparcando, que ella subió por las escaleras con los niños, que la madre les escuchó y quiso que lkes diera a los niños , que les dijo a los ñiniños que se subieran para arriba y que ella le dijo que no subiesen hasta que Roberto no estuviese presente, que ella estaba nerviosa y los niños también, que Roberto cogió a su hija en brazos y ella le dio golpes a él, no al revés, que todo esto es por celos, que entraron en la casa y ella decía voces 'ahora te vas a enterar', que llegó la Policía y estaban allí por el tema de la pernocta, que nos aconsejaron que era mejor que los niños se quedasen con la madre y al final la Policía les dijo que eran celos hacia ella misma, que Roberto tiene dos hijos y el mayor tiene siete años, que no sabe cómo se pudo causar el golpe que se ve la fotografía obrante al folio 21, que la Policía en ningún momento trató el tema como una agresión, que simplemente se habló del tema de la pernocta, que Roberto tiene iniciado un procedimiento de modificación de medidas y que cree que sólo quiere hacerle daño (folios 53 y 54).

No consta en las actuaciones ningún atestado relativo a los hechos acaecidos en la madrugada del día 31/07/2016, ni tampoco diligencia de actuación policial por tales sucesos.

Por todo ello, y entendiendo que existe entre el investigado D, Roberto , y la testigo Brigida , desavenencias en relación al régimen de visitas de los hijos menores de esa relación sentimental, pues como consta acreditado, las mismas han determinado la interposición de demandas de modificacion de las iniciales medidas adoptadas, dato éste que no es negado, ni por la Recurrente ni por la Defensa del investigado, ha de señalarse, como igualmente indicó el auto recurrido, que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, en relación a los sucesos acaecidos en la madrugada del día 31/07/2016, en el edificio sito en la CALLE000 num. NUM000 de Madrid, donde ambos residen en distintas viviendas, la madre con sus hijos, y el investigado parece ser con Dª. Estefanía .

Las manifestaciones de la hoy Recurrente, no solamente vienen negadas por las del investigado, sino igualmente por la persona que se hallaba presente durante esos hechos, Dª. Estefanía , actual pareja sentimental de Roberto , quien negó que el investigado agrediese a Brigida . Más allá de esa relación sentimental, que no ha sido ocultada por la propia testigo, no constan en las actuaciones circunstancias, o motivos, que permitan dudar de la veracidad de sus manifestaciones.

Referir, a la par, que el parte médico de urgencias, así como el informe médico forense, obrantes en las actuaciones, antes referidos, determinan la veracidad de los menoscabos físicos que presentaba Brigida , al momento de las respectivas exploraciones pero, a través de los mismos, no es factible inferir en qué concretas circunstancias, la exacta forma o modo de producción de los mismos, o la persona causante de aquéllos, o incluso si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, un actuar defensivo, o si incluso se produjo un acometimiento recíproco, o si en tal actuar defensivo fue traspasado el ámbito estrictamente defensivo y, por tanto, la línea divisoria que diferencia la acción defensiva de la agresiva, sin que, en ningún modo, se haya acreditado quién, en su caso, iniciara la agresión. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

Por todo ello, este Tribunal ad quem coincide con el Juzgador de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relacion a los supuestos sucesos enjuiciados, al concurrir respecto de los mismos, versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la hoy recurrente, siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la existencia de tales hechos, pero sin existir otros elementos perifericos que acrediten la version de una o de otro en relacion a estos extremos, cual son otra testifical practicada, así como las expresadas periciales médica y medico-forense, sin que sea posible decantarse por una u otra, según tales probanzas. Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios, si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso.

A ello, también debe atenderse a la intervención policial que tanto Roberto como Brigida , aludieron en sus respectivas declaraciones, en la que supuestamente los Agentes intermediaron entre aquellos respecto al régimen de visitas y de custodia de esos menores, pero sin que conste en las actuaciones, como ya se ha expuesto, intervención policial alguna, la cual habría sido preceptiva, en el caso de aludirse a la existencia de unos supuestos actos de agresión, como de forma habitual y protocolaria realizan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en supuestos análogos.

Tal como indica el auto recurrido, y así se expresa tambien en el informe emitido por el Ministerio Público, no parece responder a criterios de la logica, que la hoy Recurrente, a presencia de los Agentes intervinientes, y habiendo supuestamente agredida por el investigado, no pusiese dicho extremo en conocimiento de la Policía Nacional, a los efectos legales oportunos, sin que la justificación formulada en autos, no por la propia Brigida , sino que consta en el escrito de interposición de la reforma a este respecto (...por el acaloramiento de la situación ni siquiera le dolía las lesiones producidas; tampoco al día siguiente interpuso una denuncia sino que simplemente fue al médico por el dolor en el brazo...; folios 63 y 64), pueda ser atendida a los efectos del presente recurso.

Ha de señalarse, por ultimo, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni otros hechos, ni cualesquiera otros argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Brigida contra el auto de fecha 2/06/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, en sus DPA. núm. 484/2016, por el que desestimó la reforma interpuesta contra la resolución de fecha 21/04/2017, por la que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.