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07/04/2022
Auto Penal Nº 116/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 91/2022 de 28 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Febrero de 2022
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ECHARRI CASI, FERMIN JAVIER
Nº de sentencia: 116/2022
Núm. Cendoj: 28079220042022200124
Núm. Ecli: ES:AN:2022:1572A
Núm. Roj: AAN 1572:2022
Encabezamiento
En la Villa de Madrid a veintiocho de febrero de dos mil veintidós
Antecedentes
Por la citada representación procesal, mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2021, se efectuaron alegaciones complementarias al recurso formulado.
Fundamentos
Argumenta la recurrente en primer lugar, la inexistencia de indicios del delito de prevaricación y/o favorecimiento alguno o fraude en la contratación. No existen indicios de su intervención en concierto o conocimiento de concierto favorecedor alguno, sino todo lo contrario. No ha resultado perjudicado el Ayuntamiento de Ciempozuelos por pagos indebidos derivados de la contratación de las Fiestas patronales en los periodos a los que se refiere la resolución recurrida. La misma, cuando accedió a la Alcaldía, en el año 2007, solicitó se cubriesen las plazas de Secretario General, Tesorero, e Interventor, dado que estaban siendo ocupadas de forma temporal por unos empleados. No ha tenido cargo alguno ni relación con las actividades de otros municipios, ni con Victoriano, ni con Vidal, ni relación de amistad. Se obvian las competencias en materia de contratación en lo relativo al Ayuntamiento de Ciempozuelos y en especial a mi mandante. Ninguna de las facturas ha sido firmada por Purificacion. Nunca se reunió, ni negoció, ni encargó nada al Sr. Vidal ni a 'Waiter Music, S.L.', ni a ninguna otra de sus empresas. Desde su llegada a la Alcaldía, delegó expresamente, mediante Decreto, las competencias de contratación en la Junta de Gobierno, siendo el concejal de cada área el encargado de la elección de proveedores. Se la limitado siempre en su actuación, a la firma de los documentos en los que era preceptiva su firma. No consta indicio alguno de sobrefacturación, ni de cambio alguno del tipo de procedimiento para la contratación, ni ha habido perjuicio para las arcas municipales. En ningún caso, el Sr. Vidal ha pagado eventos privados ni de partido local que tuvieran que ser compensados mediante sobreprecios al Ayuntamiento. En segundo lugar, inexistencia de indicios de contraprestación o beneficio. Confusión entre el Partido Popular de Ciempozuelos y el Grupo Municipal del PP de Ciempozuelos y omisión de este último. En tercer lugar, inexistencia de sobreprecios y de irrealidad de eventos abonados por el Ayuntamiento de Ciempozuelos. En cuarto lugar, discute la concurrencia de los elementos del delito de prevaricación. En quinto lugar, imputación tardía de la mi representada por hechos distintos de los que dieron lugar inicialmente a la instrucción. No consta indicio alguno de conexión entre los hechos que dieron lugar a la incoación de las Diligencias y los hechos relativos al Ayuntamiento de Ciempozuelos objeto de imputación en el auto de 10 de septiembre de 2020, y ello por hechos relativos a 2007 a 2011, que estarían en su caso prescritos. En sexto lugar
En sus posteriores, alegaciones, alude a la arbitrariedad y a la falta de correspondencia entre el recurso y la resolución; y al control de la suficiencia de los indicios así como a la ausencia de estos, y a la existencia de contraindicios, dando por reproducidas sus argumentaciones anteriores, al igual que respecto de la inexistencia de los elementos de los delitos de prevaricación y/o fraude en la contratación y a la prescripción de los hechos, a la que no se ha dado respuesta alguna.
Antes de entrar en el fondo de las argumentaciones del recurso, merece la pena efectuar un análisis acerca de la naturaleza jurídica de la resolución objeto de aquél.
Así cuando, el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en la regla 4ª del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado.
La fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como señala la STS 1088/1999 de 2 de julio, esta resolución cumple una triple función: a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1.1ª, 2ª y 3ª (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.
En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción, la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.
Por cuanto acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. No precisando el auto de transformación del procedimiento abreviado, formular imputaciones fácticas concretas, pudiendo configurarse ordinariamente por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción.
En definitiva, no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779Ley de Enjuiciamiento Criminal, para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.
Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental ( STS 1088/1999, de 13 de enero de 2000).
De lo que se desprende con claridad que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el artículo. 790.1LECrim - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no sólo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción ( STC 186/1990, de 15 de noviembre), sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas, o pedir el sobreseimiento.
En el mismo sentido la STS 530/2014, de 10 de junio, ya aludida, indica: 'Así pues el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Es decir, se pretende por un lado la identificación de la persona imputada; y por otra, la determinación de los hechos que se reputan como punibles. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757LECrim., pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.
Según la STS 905/2014, de 29 de diciembre, los extremos, que de manera indefectible debe contener dicha resolución son: la determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que previamente no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación por otro, no puede considerarse que ocasione indefensión.
La STS 386/2014, de 22 de mayo, efectúa nuevas aportaciones acerca de la naturaleza y finalidad de la resolución que nos ocupa, incidiendo en la ausencia de su finalidad acusatoria, indicando que el análisis del artículo 118LECrim., con carácter general, y el artículo 775LECrim., con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa. El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún, cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.
En definitiva, el contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779LECrim, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los mismos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .
De tal manera que es función del Juez, determinar, de forma sucinta, los elementos que permiten inferir la existencia de indicios de responsabilidad penal en el investigado ( STC 135/1989, de 19 de julio).
De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.
De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían la fase de instrucción larga y tediosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.
En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento, podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757LECrim., y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de los hechos como delito leve o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.
Por ello, su contenido, tal y como se desprende del artículo 779.1.4º de la LECrim., deberá limitarse a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.
Es decir, el objeto del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, es una determinación, aun sucinta de los hechos punibles, y la identificación de la persona a la que se le imputan. Con una descripción de hechos sucinta, en virtud de los cuales fija la posible imputación, y evidentemente, los hechos que a partir de la descripción fáctica, se consideran relevantes a efectos de una posible responsabilidad penal del investigado. Es decir, los hechos sobre los cuales se ha seguido el proceso, y que constituirían inicialmente los hechos atribuidos al investigado.
Alega la recurrente, en primer lugar la inexistencia de indicios del delito de prevaricación y/o favorecimiento alguno o fraude en la contratación; así como la inexistencia de indicios de contraprestación o beneficio; y a la inexistencia de sobreprecios y de irrealidad de eventos abonados por el Ayuntamiento de Ciempozuelos.
Consta en la resolución impugnada que, la imputada Purificacion, era desde el 9 de julio de 2007 alcaldesa del Ayuntamiento de Ciempozuelos (Madrid), perteneciendo a su vez al Grupo Municipal del Partido Popular. Así en el año 2007 el empresario, ya fallecido, Vidal, realizó a través de sus empresas, servicios al citado Ayuntamiento, superiores en cuanto coste y objeto, a los que había sido adjudicatario. Mediante facturas a la empresa de aquél 'Waiter Music, S.L.' núms. NUM000, NUM001, y NUM002, por importes de 3.600 euros,10.200 euros, y 4.800 euros (más IVA) el Ayuntamiento abonó a 'Waiter Music, S.L.' , con fecha de ingreso de 6 de mayo de 2009, un total de 21.576 euros con cargo al pago parcial de las cantidades pendientes del año 2007.Tal pago fue posible dado que el objeto de las mismas nunca se había prestado, por la conformidad con el mismo del Concejal Delegado de Obras, Servicios, Mayores, Festejos y Educación Faustino (asimismo imputado), así como por la alcaldesa-presidenta Purificacion, en contra de la observación del Tesorero Municipal del 10 de abril de 2009 se aprobó por Resolución de Alcaldía número 0811.2009, el pago de las mismas, aún sabiendo que existían obligaciones reconocidas de ejercicios anteriores.
A efectos de otorgar apariencia de legalidad en la adjudicación de las actividades lúdicas a celebrar durante las fiestas patronales de los días 12 a 17 de septiembre, siguiendo dinámicas similares a otras operaciones anteriores, se tramitó un expediente administrativo meramente formal. No consta número del mismo, procedimiento elegido, negociado sin publicidad, realizando invitaciones a tres empresas que en realidad eran de Vidal, o designadas por éste, por lo que nunca llegaron a presentar oferta. Tales invitaciones fueron realizadas por la alcaldesa Purificacion a las empresas 'hermanos Torralba, S.L.', 'Waiter Music, S.L.' y 'Servi-Blues, S.A.' mediante faxes enviados el 24 de julio. Tal y como se había acordado previamente, sólo 'Waiter Music, S.L.' presentó oferta el día 31 de julio de 2008, siendo adjudicada a la misma de forma provisional por Guillermo (coimputado) mediante Resolución de la Alcaldía núm. 01571/2008, y de forma definitiva por Resolución de la Junta de Gobierno Local del día 5 de septiembre de 2008.Dicho contrato se firmó el 10 de septiembre de 2008 entre la alcaldesa y el Sr. Vidal. Para su cobró se emitió factura núm. NUM003 de 23 de septiembre, por importe de 69.500 euros, siendo conformada por Faustino, y cuyo pago fue aprobado por Resolución de la Alcaldía núm. 2188/2008 de 12 de noviembre, pese a la observación del Tesorero Municipal, en orden a la existencia de acreedores anteriores.
El objeto del anterior contrato incluía espectáculos de artistas de forma paralela al mismo, por un importe máximo de licitación de 177.420 euros más IVA , y con la misma finalidad, se tramitó otro expediente para la actuación de los artistas 'Conchita', 'Sergio Contreras', 'Los Delinciuentes', Orquesta 'J.J. Band', 'David de María', 'Melocos' y la Orquesta 'Pedro Picasso' los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de septiembre de 2008. Así, el 15 de julio de 2008 la alcaldesa firmó la providencia de inicio del mismo, habiendo acordado ya con Vidal los artistas que iban a actuar, de forma que el mismo había firmado contratos de exclusividad con los representantes de dichos artistas. Por tal motivo, sólo se invitó a 'Waiter Music, S.L.' a su participación en él, siendo adjudicado a la misma de forma provisional por Guillermo, mediante Resolución de la Alcaldía núm. 01570/2008, por el importe máximo de licitación y de forma definitiva por Resolución de la Junta de Gobierno Local de 5 de septiembre de 2008. Finalmente, el contrato se firmó el 10 de septiembre de 2008 entre la alcaldesa y Vidal. Para el cobro de dichas fiestas se emitieron facturas núm. NUM004 del 18 de septiembre bajo el concepto '1 pago de las fiestas patronales de septiembre 2008-según pliego' por importe de 123.484,32 euros, y la núm. NUM005 del mismo día, bajo el concepto 'pago de las fiestas patronales de septiembre 2008-según pliego de condiciones', por importe de 82.322,88 euros, acordándose la realización del pago conjunto por 205.807,20 euros el mismo día 18 de septiembre de 2008, de conformidad con la Resolución de Alcaldía núm. 1761/2008,expuesto del sobrecoste que, por voluntad municipal, se produjo en la celebración de las fiestas patronales de septiembre, por importe de 8.845 euros más IVA, y de 'cena de fin de año carga y descarga' por importe de 560 euros más IVA.
En el año 2009, la mercantil 'Waiter Music, S.L.' emitió las siguientes facturas: La núm. NUM006, por el concepto 'Cóctel de Año Nuevo. Asociaciones y Peñas para 350 personas', por importe de 9.744 euros. Tal factura presentada ante secretaría del Ayuntamiento el día 12 de febrero de 2009 recibió el conforme del concejal Faustino, siendo aprobado el pago por Resolución de la Alcaldía núm. 1722/2009 del 10 de septiembre, tras la aprobación de la misma por la Junta de Gobierno Local celebrada el 31 de marzo de 2009. Todo ello, pese a que el Tesorero Municipal había advertido, como en expedientes anteriores, que con su pago se estaba infringiendo el artículo 187 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, al existir pendientes de pago expedientes con proveedores con obligaciones reconocidas de ejercicios anteriores. Finalmente, con fecha 11 de septiembre de 2009 se acordó la realización del pago, pese a que internamente la operación correspondía con los festejos populares de 2009.
En la misma línea, la adjudicación de los festejos de las fiestas patronales del año 2009 (del 12 al 17 de septiembre), en las que a fin de otorgar apariencia de legalidad, se tramitó un expediente administrativo meramente formal, iniciándose por providencia de la alcaldía, firmada por Purificacion, de 25 de junio de 2009. No consta número, ni procedimiento elegido, se negoció sin publicidad, y las invitaciones al igual que en el caso del año 2008, fueron realizadas por la alcaldesa Purificacion a las empresas 'hermanos Torralba, S.L.', 'Waiter Music, S.L.' y 'Servi-Blues, S.A.' mediante faxes enviados el 21 de julio. Tal y como se había acordado previamente, sólo 'Waiter Music, S.L.' presentó oferta el día 27 de julio de 2009. Así las cosas, en la mesa de contratación presidida por Guillermo, se concluyó la idoneidad de la oferta presentada, coincidente económicamente con lo dispuesto en los pliegos y, por Resolución de la Alcaldía de 10 de agosto de 2009, firmada por el anterior como alcalde en funciones, se adjudicó el mismo a 'Waiter Music, S.L.', y de forma definitiva por Resolución de la Alcaldía núm. 1652/2009, día 5 de septiembre de 2009. Finalmente, el contrato se firmó el 4 de septiembre de 2009 entre la alcaldesa y el Sr. Vidal.
Pese a que el mismo, incluía espectáculos de artistas de forma paralela al mismo, por un importe máximo de licitación de 93.155 euros más IVA, y con la misma finalidad establecida, se tramitó otro expediente para la actuación de los artistas 'La Unión', 'Malú', y 'Los Rebujitos', los días 11, 12, y 14 de septiembre. Así, el 25 de junio de 2008 la alcaldesa firmó la providencia de inicio del mismo, habiendo acordado ya con Vidal los artistas que iban a actuar, de forma que el mismo había firmado contratos de exclusividad con los representantes de dichos artistas. Por tal motivo, sólo se invitó a 'Waiter Music, S.L.' a su participación en él, siendo adjudicado a la misma de forma provisional por Guillermo, mediante Resolución de la Alcaldía núm. 1499/2009, por el importe máximo de licitación, y de forma definitiva, por Resolución de la Alcaldía núm. 1652/2009, de 2 de septiembre, firmada el 4 se septiembre entre la alcaldesa y Vidal.
Las facturas para este cobro fueron autorizadas por Guillermo, como alcalde en funciones.
Durante los años 2010, y 2011 se siguieron llevando a cabo operaciones de adjudicación de eventos, con el mismo 'modus operandi' descrito, que constan detalladas en el auto de 29 de julio de 2021 ahora recurrido.
Por tanto, los indicios son evidentes, cuestión distinta es que la ahora recurrente los considere insuficientes a los efectos de acreditar la existencia de los tipos delictivos por los que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, a lo que a continuación nos referiremos.
Se ha producido una imputación tardía de la mi representada por hechos distintos de los que dieron lugar inicialmente a la instrucción. No consta indicio alguno de conexión entre los hechos que dieron lugar a la incoación de las Diligencias y los hechos relativos al Ayuntamiento de Ciempozuelos objeto de imputación en el auto de 10 de septiembre de 2020, y ello por hechos relativos a 2007 a 2011, que estarían en su caso prescritos.
Es reiterada la jurisprudencia, como hemos expuesto, que indica que la calificación jurídica de los hechos no resulta esencial en una resolución como la que nos ocupa, que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida la función en el proceso y no el juez instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo juez instructor ( STS 1088/1999, de 2 de julio). Dicha resolución no puede condicionar ni vincular las calificaciones posteriores, y por las que se va a aperturar el juicio oral, a diferencia de lo que sucede con las consideraciones fácticas. ( STS 875/2003, de 8 de octubre). En definitiva, no es función del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado la calificación jurídica concreta puesto que dicha resolución constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el juez de instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( SSTS 842/2006, de 31 de julio; y 120/2007, de 13 de febrero de 2007, entre otras). Incluso la omisión de un delito en esta resolución no vincula al órgano de enjuiciamiento, que ha de celebrar el juicio respecto de todos los hechos con sus calificaciones contenidos en los escritos de acusación, pero sí, en cambio, incluye expresamente ciertos delitos y sobresee respecto de otros, esta exclusión, una vez firme, impide a la parte sostener la acusación por estos en el juicio oral. Lo que supone que, respecto de esta parte del auto, pueda interponerse recurso con tratamiento de auto de sobreseimiento ( STS 864/2021, de 12 de mayo).
No obstante, como destaca la STS 705/2021, de 16 de septiembre, el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su 'injusticia'.
Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE).
Con ello, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en cualquier asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio , o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).
La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normo praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , 1015/2002 , entre otras) 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona(...)'. En todo caso, es preciso, además, que esta decisión desviada de la exigencia legal, sea adoptada con conciencia clara de su injusticia y por voluntarismo de que la cuestión se conduzca en los caprichosos designios personales de quien resuelve o, lo que es lo mismo, que se haya dictado para alcanzarse unos propósitos de la autoridad o del funcionario que nunca hubieran podido atenderse de haberse seguido la previsión normativa y la justicia'.
En el caso que nos ocupa, indiciariamente, en cohonestación con fase procesal en la que nos encontramos, la resolución recurrida alude a que las órdenes de pago comportaron una vulneración de la prelación de créditos y del artículo 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dado que se ordenó el pago mientras se desatendían otras obligaciones contraídas en ejercicios anteriores; dato éste que no puede desligarse de la esencia del delito de prevaricación administrativa, que exige de una resolución contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, y que es dictada sólo por voluntad o capricho, y que además debe relacionarse con las condiciones en las que se llevó a cabo el expediente administrativo en cuestión, sin ningún tipo de publicidad, lo que posibilitó la concurrencia al mismo, primero, y su adjudicación después, de las empresas previamente llamadas para ello pertenecientes a un mismo entorno societario, impidiendo con ello la participación de terceros.
Es cierto que nuestro legislador, no ha previsto una protección penal de la prelación de créditos en supuestos en los que no hay una previsión o situación de insolvencia., pero sí se recoge la punición del favorecimiento de determinados acreedores cuando, en situaciones de insolvencia actual o inminente, se hagan actos de disposición patrimonial para pagar créditos no exigibles o, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, cuando se hagan actos de disposición patrimonial no autorizados para pagar a uno o varios acreedores con posposición del resto ( art. 260 CP) ( STS 86/2022, de enero).
En el caso de autos, para la protección penal dispensada a partir del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, se aprecia, indiciariamente, como decimos, una desviación del régimen regulatorio del cumplimiento de las obligaciones por las Administraciones públicas, con una distinción del trato debido a los distintos acreedores.
El artículo 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no contiene ninguna previsión normativa de que sea la secuencia del nacimiento de las obligaciones la que determine el orden por el que las Administraciones públicas deben abordar su pago o cumplimiento, antes, al contrario, cede la alineación del pago de los débitos a la decisión del presidente. Concretamente expresa que 'La expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente'. El precepto resalta que el Plan de Disposición de Fondos debe recoger 'la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores', pero no entraña esto una regla ineludible de pago por la antigüedad de la obligación. Ese canon no se proclama por la norma, cuando le hubiera resultado sencillo sintetizarlo. El precepto se limita a fijar unos criterios rectores pero que pueden confluir y resultar condicionados por otros cuya relevancia puede resaltar el presidente, como, a mero ejemplo, puede ser la naturaleza del interés público atendido por el servicio que debe retribuirse, la urgencia de la prestación, los servicios o la naturaleza de las entidades acreedoras o, incluso, el distinto gravamen de los intereses pactados por demora para las diferentes obligaciones. Pero ello, no constituye las únicas irregularidades contenidas en la resolución recurrida, a los efectos de abarcar ese plus de antijuridicidad, que exige nuestra jurisprudencia para la tipificación del delito de prevaricación administrativa, de modo que la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos, lo que, conforme a lo expuesto, a priori es predicable del relato de hechos sometido a nuestra consideración; siendo así además, que la apreciación de la falta de concurrencia del elemento subjetivo del injusto excede del concreto ámbito de esta fase procesal, que es la determinación de los hechos indiciariamente típicos con presunto autor conocido, y no puede sustraerse de debate del juicio oral, así como el alcance de las delegaciones efectuadas por la ahora recurrente, y demás cuestiones que rodean a las adjudicaciones descritas.
Respecto de la prescripción, se queja la recurrente de que a esa cuestión no se le dio cumplida respuesta en la resolución de 4 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de reforma formulado. En su escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación, alude a que no fue hasta el auto de 10 de septiembre de 2020 cuando se acuerda seguir el proceso frente a la ahora recurrente, siendo declarada investigada. La imputación lo es por hechos muy concretos e independientes, no constando indicio alguno de conexión entre los hechos que dieron lugar a incoación de las Diligencias y los hechos relativos al Ayuntamiento de Ciempozuelos, objeto de imputación en 2020, y ello por hechos relativos de 2007 a 2011.
Consta en la resolución recurrida que durante los años 2010 y 2011 se llevaron a cabo operaciones de adjudicación de eventos con el mismo 'modus operandi' que las de 2007, 2008 y 2009, y siendo así que le plazo de prescripción se interrumpiría con el auto de 10 de septiembre de 2020 que dirige la investigación, de manera expresa, contra la ahora recurrente, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que ya en la STS 690/2014, de 22 de octubre, decía: 'Como explicó la STS 832/2013 de 24 de octubre, una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010). La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.
De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido en una norma, según la cual, la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando en el plazo de 6 meses, desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se produzca ese 'acto de interposición judicial', generalmente la admisión judicial de la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)'.
En el caso de autos, no puede entenderse que han transcurrido los diez años previstos por la ley para que pueda apreciarse la prescripción de los delitos de prevaricación y fraude en la contratación, ya que se refiere, indiciariamente a una actividad continuada desde el año 2007 hasta por lo menos el año 2011, con la consiguiente participación de la ahora recurrente que ostentaba durante esos años el cargo de máxima regidora del Ayuntamiento de Ciempozuelos (Madrid), y en las se recogen las supuestas irregularidades en la contratación en relación con la mercantil 'Waiter Music, S.L.' y el Sr. Vidal, relacionadas principalmente con las fiestas patronales de los sucesivos años, y otros festejos, autorizados por aquella en su condición de alcaldesa de la citada entidad local.
Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la apreciación del instituto de la prescripción, en el trámite de resolución de cuestiones previas al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, sólo es admisible cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva, es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque: a) desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada y b) desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto preliminar la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción, pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral (SSTS 112/107, de 22 de febrero; 583/2013, de 10 de junio; y 793/2011, de 8 de julio, entre otras). Rechazando así las aquellas decisiones que de forma precipitada y arbitraria acuerdan la extinción de la responsabilidad penal por prescripción, entrando a prejuzgar el relato fáctico de las conclusiones provisionales de las partes argumentando de forma prematura cuestiones propias del juicio oral y de la posterior sentencia que en su día recaiga, una vez practicada la prueba, clarificados los hechos y oídos los argumentos jurídicos. Y si ello es así, en relación a las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista oral, con mayor razón si cabe debe predicarse respecto del momento procesal en que nos encontramos en el que se ha puesto fin la fase de instrucción mediante la resolución ahora recurrida.
Ya se ha aludido de forma constante a lo largo de la presente resolución acerca de la naturaleza y función del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, sin perjuicio de que existan 'contraindicios' sobre los que sustentar las tesis exculpatorias, lo cierto es que desde el momento que existen indicios de criminalidad, deben continuarse las actuaciones, sin que posible sustraer dicha valoración conjunta, respecto de estos y los que a los mismos pudieran oponerse al órgano enjuiciador.
Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario si debe serlo el de este auto considerando en el practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 779LECrim. Se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias previas en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( SSTC 168/2001, de 16 de julio; y 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal.
En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del acusado en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, como venimos reiterando a lo largo de la presente, no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal, para que conforme al artículo 779. 1.4ª LECrim., el proceso deba continuar.
La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109LECrim., puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º LECrim., cunado las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.
A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista y ello puesto que el llamado auto de transformación en procedimiento abreviado no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración. Por ello, lo exigible en esta fase, son los indicios racionales sobre la comisión de los hechos, y la participación en los mismos, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el causal probatorio de carácter incriminatorio, se aportará en su caso en el acto del juicio oral.
La existencia de lo que el recurrente denomina los mismos comportamientos 'sospechosos' de otros Ayuntamientos, de distinto signo político que no han sido perseguidos rompiendo así el elemento de conexidad,, es una mera apreciación subjetiva, que esta Sala obviamente desconoce, pero que además, ninguna incidencia tendría en la resolución que nos ocupa, en la que se recogen una serie de relevancia delictiva respecto de los cuales se considera necesaria la continuación de las actuaciones hacia la apertura del juicio oral, desconociendo además, si esos hechos son conexos con los que son objeto de la presente resolución, y si en su caso, han sido objeto de investigación en otras piezas separadas confeccionadas al efecto.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.