Auto Penal Nº 119/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1819/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 119/2019

Fecha del auto: 10/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1819/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 6ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1819/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 119/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 821/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 702/2015, en la que se condenaba a Jesús Manuel como autor de un delito de estafa agravado de los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo), con la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de siete meses de multa a razón de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Jesús Manuel deberá indemnizar a la entidad Hijos de Gregorio del Pliego S.L. en la cantidad de 100.000 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC , y a devolver a dicha entidad el pagaré nº NUM000 , de fecha 20 de agosto de 2014, librado contra la cuenta de La Caixa nº NUM001 , con la responsabilidad civil subsidiaria de Grupo Proviassa S.L.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, actuando en representación de Jesús Manuel , con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española por falta de motivación; 3) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española relativa al derecho a obtener una resolución fundada en derecho sin que se produzca indefensión; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Camilo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Bermejo Valiente, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos primero y segundo del recurso se formulan al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24 de la Constitución Española , en concreto, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

A) En el motivo primero se afirma que la sentencia justifica la condena del recurrente sin examinar la suficiencia probatoria y su proyección sobre todos los elementos del delito, contiene una motivación irracional y no analiza la totalidad de la prueba de cargo y descargo. La misma se basa en que el acusado, siendo consciente de que no se había adjudicado los lotes que vendió a la entidad denunciante, recibió la suma de 100.000 euros que no habría devuelto, pese a haberle sido reclamada, pero nada dice de las alegaciones exculpatorias que se especifican y que, junto con la valoración de la prueba que se expone, considera que justifican la ausencia de toda ilegalidad en su conducta y la inexistencia de mala fe.

Bajo idénticos argumentos, en el motivo segundo se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, insistiendo en que el Tribunal sólo habría valorado la prueba de cargo y no la de descargo. Sólo tomó en consideración las declaraciones de unos testigos claramente interesados en el procedimiento y el reconocimiento de los hechos efectuado por el recurrente, pero no así las restantes explicaciones de su proceder y la documental aportada en apoyo de las mismas, incurriendo en una clara falta de motivación, determinante de la infracción de los preceptos constitucionales invocados.

Estos motivos se analizarán conjuntamente.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

En cuanto a la denunciada vulneración de los derechos contenidos en los arts. 9.3 y 120.3 CE . Es indudable que la falta de motivación de las resoluciones judiciales, obligación constitucional impuesta a los jueces por el artículo 120.3 de la Constitución , puede vulnerar los derechos del justiciable a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías e incluso a la presunción de inocencia.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar, a través de los oportunos recursos la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 9.3 CE ). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, más ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. Como ha declarado esta Sala II 'la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior ( STS de 21 de octubre de 1999 ).

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados que el acusado Jesús Manuel , como administrador y apoderado de la mercantil Grupo Proviassa S.L., como parte vendedora, el día 20 de agosto de 2014 celebró y firmó un contrato de compraventa con la mercantil Hijos de Gregorio del Pliego S.L., como parte compradora, actuando en su representación Camilo , en el que el acusado manifestó que Grupo Proviassa S.L. se había adjudicado los lotes de maquinaria números 10, 14 y 19, procedentes del concurso de la mercantil Vigas Almansa S.A.U. tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, y transmitía a Hijos de Gregorio del Pliego S.L. los indicados lotes por el precio de 80.000 euros, más IVA.

A la firma de dicho contrato, Camilo entregó al acusado el pagaré nº NUM000 , de fecha 20 de agosto de 2014, librado contra la cuenta de La Caixa nº NUM001 , por importe de 96.800 euros. Asimismo, el día 28 de agosto de 2014 Camilo entregó al acusado la cantidad de 100.000 euros en efectivo, sustituyendo al indicado pagaré, que no ha hecho efectivo en ningún momento.

La manifestación del acusado en el indicado contrato referida a que a Grupo Proviassa S.L. se le habían adjudicado los indicados lotes no se correspondía con la realidad, pues dichos lotes habían sido adquiridos por la mercantil Lajo y Rodríguez S.L. (LYRSA) mediante compra realizada directamente a la administración concursal de Vigas Almansa S.A.U. en contrato de fecha 7 de agosto de 2014.

Ante tales circunstancias, Hijos de Gregorio del Pliego S.A. (sic) requirió a través de un abogado al acusado, en su condición de administrador de Grupo Proviassa S.L., para el cumplimiento del contrato de 20 de agosto de 2014 o, en otro caso, para la devolución de los 100.000 euros entregados como precio de la compraventa, sin que el acusado haya dado cumplimiento a tal requerimiento.

El acusado ha sido condenado en sentencia firme el 15 de enero de 2013 por un delito de estafa por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid a una pena de prisión de dos años.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'.

El Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a sus manifestaciones y a las declaraciones testificales practicadas, junto con la documental, partiendo del hecho de que en el juicio oral el acusado reconoció los hechos, aun ofreciendo diversas justificaciones.

En tal sentido, se destaca por la Audiencia la cumplida acreditación, tanto por prueba documental como por la testifical de Camilo así como por las propias manifestaciones del hoy recurrente, del otorgamiento del contrato de 20 de agosto de 2014 por el que el acusado, actuando en representación de Grupo Proviassa S.L., vendía a Hijos de Gregorio del Pliego S.L. los lotes de maquinaria nº 10, 14 y 19, así como la entrega del citado pagaré y de 100.000 euros en efectivo en concepto de pago del precio de la compraventa.

También se incide en el hecho de que en el otorgamiento de dicho contrato el acusado manifestó a la parte compradora que a Grupo Proviassa S.L. le habrían sido adjudicados los indicados lotes, lo que no se correspondía con la realidad, como así se extrae de los testimonios de Camilo , pero también de Jaime y Jorge , quienes, como empleados de LYRSA, fueron contundentes en el acto del juicio en mantener que los lotes ya citados fueron adquiridos por LYRSA en fechas anteriores al contrato de 20 de agosto de 2014. Estos testimonios aparecerían, además, corroborados por la prueba documental, pues consta en autos la copia del contrato de 7 de agosto de 2014 por el que LYRSA adquirió la propiedad de los lotes mediante compra directa a la administración concursal y, por tanto, con anterioridad al otorgamiento del contrato suscrito por el recurrente con la entidad perjudicada. Dicho documento fue aportado por la defensa del acusado y, de hecho, éste habría admitido, siquiera implícitamente, la conclusión alcanzada por la Sala. Así, porque en ningún momento manifestó que con anterioridad a la firma del contrato se hubiera suscrito o firmado ningún documento por entidad alguna en virtud del que se hubieran efectivamente transmitido dichos lotes a Grupo Proviassa S.L., sino que, de forma confusa, adujo que se mantuvieron negociaciones o acuerdos con la administración concursal, con LYRSA y con otras entidades o personas con el propósito de adjudicarse los lotes o toda la maquinaria de la entidad concursada.

Rechaza así la Audiencia las alegaciones exculpatorias sostenidas en este punto a propósito de unas negociaciones que, como tal, se admite que no llegaron a plasmarse en la firma de documento alguno que avalase la realidad de las manifestaciones vertidas en el contrato de compraventa suscrito y que, antes bien, bajo las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, llevan a inferir que el acusado era absolutamente consciente de que era falsa su manifestación referida a que los lotes habían sido adjudicados a Grupo Proviassa S.L., así como que su voluntad era la de engañar sobre tal particular a la parte compradora, con la finalidad de que ésta prestara su consentimiento para la compraventa y entregara el precio convenido, persiguiendo así un lucro ilícito, bien para él bien para la mercantil por él administrada.

En concreto, se argumenta a tal fin que, si bien las invocadas negociaciones o acuerdos pretenden que el Tribunal se represente la posibilidad de que el acusado se hubiera precipitado, atribuyéndose de buena fe la adjudicación de los lotes en la esperanza o creencia de que finalmente dicha adjudicación tendría lugar, la posterior conducta de éste desacredita absolutamente dicha posibilidad. Si el acusado hubiera actuado en tal creencia, una vez fuera consciente de que no iba a poder entregar dichos lotes por ser propiedad de LYRSA, habría procedido a devolver a Hijos de Gregorio del Pliego S.L. los 100.000 euros recibidos como precio de la compraventa, pero no lo hizo así, no siendo creíble su versión sobre este particular, en la que viene a mantener que quiso devolver el dinero pero no lo hizo porque los administradores de la entidad compradora se negaron a firmar nada o no querían resolver el contrato.

Y es que, se dice, esto no resulta creíble en tanto, de un lado, no se compadece con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que quien ha entregado 100.000 euros como precio de una compraventa, no se avenga a la devolución por el vendedor de tal cantidad de dinero cuando ya resulta evidente y definitivo que no va a recibir la cosa vendida, y ello por no querer resolver un contrato del que ya no va a recibir contraprestación alguna o por no querer firmar un documento acreditativo de dicha devolución. Y, de otro, en atención a que el acusado es una persona dedicada a la administración de empresas con actividad en el comercio, que además ha venido a reconocer estar asesorado de abogado, por lo que no resulta creíble que si su intención era la de devolver el dinero, y no lo hubiera podido hacer por negarse la parte compradora de forma injustificada, no hubiera utilizado otros recursos para dejar constancia fehaciente de su intención, como, por ejemplo, intentando su devolución por requerimiento notarial o incluso mediante consignación judicial.

En definitiva, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, sin que la conclusión sentada por el Tribunal pueda ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por este, ex art. 741 LECrim ., de la credibilidad que le ofreció el relato de los testigos, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones del acusado, junto con la restante prueba practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del mismo.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

D) Tampoco se advierte la denunciada infracción de los restantes derechos constitucionales que se invocan en relación con la tutela judicial efectiva y el deber de motivación.

El recurrente sostiene que no se ha ofrecido respuesta a los motivos argumentados por la defensa en su descargo, motivo por el que estima que la sentencia adolece de una insuficiente motivación.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre , ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española , requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

El Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a 'una resolución fundada en derecho', lo cual quiere decir que la misma 'ha de estar motivada' ( art. 120.3 CE ), y ha de resolver 'las pretensiones propuestas en el proceso'; de tal modo que 'queda... satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en derecho', con independencia de que el interesado comparta o no tal decisión, e incluso con independencia de que fueran posibles otras interpretaciones de la legalidad aplicable.

Con independencia de lo aducido por el recurrente para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, la lectura de los argumentos del Tribunal, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que trata de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, dando además respuesta a las alegaciones exculpatorias que son ahora reiteradas, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución .

Por lo demás, la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas y tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Se dice ahora que no se ha valorado correctamente su voluntad de devolución del dinero -que considera que está debidamente acreditada por el hecho de que no hizo efectivo el cheque/pagaré que inicialmente le fue entregado por la entidad perjudicada- y que no se ha tenido en cuenta que el expediente de consignación, al ser de jurisdicción voluntaria, implica la entrega definitiva del dinero y, por tanto, sin poder condicionar la misma al ejercicio de acciones judiciales por parte de la entidad perjudicada y de él mismo contra LYRSA por haber incumplido unilateralmente los pactos previamente alcanzados, como era su propósito, pero, como vemos, en el caso examinado el Tribunal asienta su convicción en extremos que en modo alguno se ven desvirtuados por tales aseveraciones.

En definitiva, la lectura del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas tanto de cargo como de descargo, y la participación del acusado en los mismos, de acuerdo con las pruebas practicadas. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible.

En consecuencia, no habiéndose producido vulneración de precepto constitucional alguna, los motivos articulados incurren en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- En el motivo tercero, formulado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , se denuncia la vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en derecho sin que se produzca indefensión.

A) Sostiene el recurrente que la denegación de la prueba testifical propuesta antes de la vista del juicio y como cuestión previa le ha colocado en una situación de evidente indefensión pues, centrándose los hechos controvertidos en la existencia de un título legítimo que permitía al acusado disponer de los lotes adjudicados números 10, 14 y 19, la testifical propuesta era pertinente.

Concretamente, aduce que se solicitó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo Modesto , así como para poder practicar la testifical de Ovidio , Sacramento y Sara , propuestos con carácter previo, y la testifical de Roque , respecto del que igualmente se propuso la aportación de una grabación de éste a efectos de contradecir la declaración de Jaime por vía del art. 729 LECrim ., no admitiéndose nada de ello. Igualmente se impidió la declaración de Carlos Jesús , al que la defensa propuso en instrucción, pero al que por error no había propuesto en su escrito de defensa, haciendo suya la prueba de forma expresa antes de que la acusación renunciara a la misma.

B) Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).'

Por lo demás, constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, la Sentencia de 9 de junio de 2001 , ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación, pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( Art. 659 y concordantes de la LECrim .), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles, así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

C) Tal como se desprende de las actuaciones, el Tribunal de instancia denegó la práctica de tales diligencias, pero esa decisión no supuso el quebranto formal invocado, ni generó efectiva indefensión a la parte recurrente.

En efecto, examinada que ha sido la grabación, se advierte que la Sala rechazó dichas diligencias por defectos en su proposición o por no estimarlas útiles o relevantes ante el resultado de la prueba practicada en el plenario, denegando la pretendida suspensión del acto del juicio al no estimar justificada la misma.

De hecho, al margen de los fundamentos expuestos en el acto de la vista, la sentencia aborda de forma expresa la cuestión que ahora se reitera a propósito de la denegación de la solicitud de suspensión del juicio en su fundamento jurídico primero, explicitando que, de las pruebas solicitadas en tiempo y forma por la defensa, únicamente dejó de practicarse la testifical de Roque , rechazando que las demás pruebas especificadas se hubieran propuesto en tiempo y forma y, en su virtud, que existiera causa justificada de suspensión del acto que hubiera de atenderse.

En concreto, se incide en que las pruebas efectivamente practicadas en el plenario determinaron la innecesariedad del testimonio del único testigo propuesto en tiempo y forma, pues las mismas acreditaron indubitadamente los concretos hechos por los que se había formulado acusación definitiva y que, por ello, constituyen el verdadero objeto de enjuiciamiento, fundamentalmente a la luz del mismo testimonio del acusado y de la documental reconocida por éste. Por otra parte, respecto de los testimonios propuestos por la defensa al inicio del acto, las mismas fueron denegadas al amparo de los arts. 781 y 784 LECrim ., al no haber sido traídos por la parte y sin que se hubiera solicitado su citación con carácter previo al acto para que pudieran ser citados por el Tribunal.

Finalmente, respecto del testimonio de Modesto , la sentencia indica que se solicitó dicha prueba por medio de escrito de 26 de marzo de 2018 -que no, por tanto, en el escrito de defensa-, y dictada providencia de la misma fecha por la que se acordó la citación del testigo en el domicilio señalado por la parte proponente, se recibió en el Tribunal con fecha 28 de marzo de 2018 comunicación del servicio de correos de la que resultaba que la citación no había podido llevarse a efecto por resultar desconocido en dicho domicilio. Circunstancias que supusieron la imposibilidad material de que con carácter previo al juicio oral ya señalado se procediera a la búsqueda del paradero del testigo y, en caso de que dicha búsqueda hubiera resultado positiva, se llevara a cabo una nueva citación del mismo, no advirtiendo por ello, dada además la carga que pesa sobre la defensa de proponer la prueba en tiempo y forma hábil, la existencia de justa causa para proceder a suspender el juicio.

Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. La decisión adoptada aparece enteramente ajustada a los criterios legales apuntados y no puede estimarse arbitraria. De un lado, se constata en los autos la realidad de cuantos argumentos sustentan la decisión adoptada por el Tribunal en relación con el testigo Modesto : solicitada que fue su declaración el día 26 de marzo de 2018, estando el juicio señalado para el día 4 de abril de 2018, es clara la imposibilidad material aducida por la Sala para denegar la suspensión del acto por tal motivo evitándose así suspensiones injustificadas, por lo que su decisión, además de plenamente amparada en Derecho y en la jurisprudencia de esta Sala que se cita y reproduce, no puede tacharse de arbitraria o infundada.

Y lo mismo se advierte respecto de los tres testigos propuestos al inicio del juicio oral y que no fueron presentados por la parte para su práctica el día señalado para la celebración del mismo, pues conforme a reiterada jurisprudencia emanada de esta Sala, una vez precluído el trámite para su proposición en el escrito de defensa, sólo se podrá proponer la prueba que aporte en el juicio para su práctica en el mismo ( STS 795/2014, de 20-11 ). Tampoco solicitó la defensa en tiempo y forma la testifical de Carlos Jesús , prueba a la que se renunció por la parte proponente de la misma, por lo que ninguna justa causa amparaba su solicitud de suspensión para la práctica de todas estas testificales en otra sesión de juicio que, por lo demás, quedó limitada a la exposición de los informes finales, una vez se estimó innecesaria la única testifical admitida.

En definitiva, la única prueba propuesta en legal forma que no se practicó fue la declaración del testigo Roque . Ante la incomparecencia voluntaria de éste y el resultado de la restante prueba practicada, y sin que se ofrezcan méritos bastantes para concluir la indispensabilidad de esta prueba, la queja casacional no puede prosperar ni siquiera en relación con la grabación aludida, dado el superior rigor que se viene exigiendo para enjuiciar la necesidad de las pruebas propuestas al amparo del art. 729.3 LECrim ., en la medida que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad en el Tribunal de instancia para rechazar este tipo de pruebas ( STS 413/2015, de 30-6 ).

D) Tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim .

La indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial ( SSTC. 70/2002 de 3-4 , 115/2003 de 16-6 ). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo ( STC 115/2003 de 16-6 ). La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea 'decisiva en términos de defensa' ( STC 79/2002 de 8-4 ), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 147/2002 de 15-7 , 142/2003 de 14-7 ).

En el caso examinado, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la misma es pertinente por los extremos que aduce. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: 'esta Sala Segunda , al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , o 545/2014, de 26 de junio ), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'. Todo ello sin olvidar que el recurrente, ante la denegación de la suspensión, tampoco hizo constar las preguntas que pretendía dirigir al testigo, lo que es requisito para que la Sala pueda valorar la trascendencia de la prueba y, en fin, para que prospere el motivo articulado.

Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo de los artículos 884.5 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El motivo cuarto se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal .

A) El recurrente entiende que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , como muy cualificada, al haber procedido a consignar la cantidad de 100.000 euros reclamada en concepto de responsabilidad civil, dejando constancia documental de la comparecencia efectuada con carácter previo al juicio y, concretamente, el día 6 de abril de 2018. El Tribunal de instancia debió valorar de oficio esta circunstancia y, por ello, efectuar la rebaja en uno o dos grados, quedando inoperante y subsumida la circunstancia agravante apreciada, conforme previene el art. 66.1.7º CP , al constar igualmente en la causa que hizo aportación del talón recibido y no cobrado emitido por la entidad perjudicada.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

En lo que concierne a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, la misma requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del CP ( STS de 21 de julio de 2011 ). El elemento sustancial de la atenuante del art. 21.5ª CP consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. La misma se aplica siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento con el tope de la fecha de celebración del juicio y sin que el cumplimiento de las obligaciones resarcitorias impuestas en la sentencia como responsabilidad civil por el delito cometido suponga la realización de un hecho de singular relevancia que permita la aplicación de la atenuante de reparación, pues una cosa es lo ordenado o acordado por el Juez en sentencia y otra muy distinta entregar el dinero al perjudicado como indemnización antes del juicio (STS 316/2013, de 14-4).

C) Consultadas que han sido las actuaciones, se deduce que la queja se centra en afirmar que el Tribunal de instancia no habría tenido en consideración la consignación efectuada a efectos de aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, pero lo cierto es que esto no se verificó, como se dice, con carácter previo al juicio.

Antes bien, como resulta de los folios 270 y siguientes del rollo de Sala, el juicio se celebró el día 4 de abril de 2018, sin perjuicio de los informes finales que se verificaron el día 6 de abril de 2018, mientras que el depósito del cheque emitido a favor de la perjudicada por importe de los 100.000 euros reclamados en concepto de responsabilidad civil, como así se admite, se efectuó el día 6 de abril de 2018 y, por tanto, una vez celebrado el juicio. Es tras ser citado el recurrente para la notificación de la sentencia (folio nº 273) cuando se entrega el cheque y se lleva a cabo la comparecencia indicada (folios nº 274 y 275) 'a los efectos de afianzar la responsabilidad civil que pudiera derivarse'. Por todo lo cual, difícilmente podía haberse pronunciado el Tribunal sobre la cuestión ahora suscitada.

La entrega del pagaré que en su día recibió de la entidad perjudicada por importe de 98.000 euros, verificada en la fase de instrucción -a petición de ésta y por requerimiento del Juzgado (folios nº 179 a 181 y 210 a 211)-, no puede gozar de la relevancia que a estos efectos pretende atribuirse por el recurrente, y, por otro lado, hemos constatado que la consignación de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil se llevó a cabo una vez iniciado el juicio, por lo que no puede reconocerse efectos atenuatorios a su conducta. Como hemos declarado en casos semejantes, resulta inequívoco que lo que requiere el legislador para minorar la pena es el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o disminuir los efectos del delito, tanto más en cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio ( STS 293/2018 , de 18 de junio).

Por tanto, no concurren los requisitos anteriormente mencionados ni en el relato de hechos las circunstancias que pudieran sustentar la atenuante solicitada.

D) El planteamiento relativo a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas debe ser igualmente inadmitido.

Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Por tanto, aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el submotivo articulado debe ser inadmitido, pues el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, ni desarrolla los argumentos pertinentes sobre la cuestión.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- En el último motivo, suscitado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba.

A) Se señalan como documentos acreditativos del error:

- El email del administrador concursal, Ovidio , de fecha 18 de junio de 2014, en el que se confirma al recurrente que los lotes se adjudicaban a su empresa por ser quien habría realizado la oferta mayor.

- La consignación de la oferta realizada por Proviassa nº 19/14 de Vigas Almansa S.A.U., por importe de 1.200.000 euros correspondiente a los lotes 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 22 y 23.

- El contrato fechado el 15 de julio de 2014 en el que se acredita que los lotes cuyo remate obtuvo Proviassa, por acuerdo entre la empresa y Lajo y Rodríguez S.A. (LYRSA), se adjudicaron finalmente a esta última empresa, a excepción de los lotes 10, 14 y 19, que quedaban reservados para serle adjudicados a Proviassa, coincidiendo tales lotes con los que se ofrecieron a la empresa denunciante.

Considera el recurrente que estos documentos, junto con el resto de documental aludida en el escrito de recurso, acreditarían que no actuó con ánimo de engañar por no ser titular de lo vendido, sino que actuaba en la creencia de que iba a poder cumplir lo acordado y nunca con ánimo de estafar o engañar.

B) El art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en esos documentos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

La misma Audiencia rechazó las alegaciones exculpatorias que ahora se reiteran, rechazando la posibilidad de que el recurrente hubiese actuado de buena fe y en la creencia de que dicha adjudicación de los bienes vendidos se verificara finalmente a su favor. Y ello tomando en consideración, tanto la cumplida acreditación de que la venta de los referidos bienes a favor de LYRSA se produjo con anterioridad al otorgamiento mismo por su parte del contrato de compraventa, objeto del procedimiento, como en atención a que su posterior conducta desacreditaría dicha posibilidad, no siendo creíble su versión por cuantos motivos se exponen.

Los documentos señalados carecen, por tanto, de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido apreciados en sentencia conforme a su contenido; las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.6 º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

----------------------------

---------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.