Auto Penal Nº 1198/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 449/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 13/2015 dimanante del Sumario Ordinario nº 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 24 de febrero de 2017 , en la que se condenó a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se impone a Florentino la prohibición de aproximarse a Candida ., a su domicilio o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello durante el tiempo siete años.

Florentino deberá indemnizar a Candida . en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Florentino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Héctor Luis Olivan Guillaume, con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.4 d del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La acusación particular, Secundino . y Antonia . -legales representantes de la menor-, mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Martín Cantón, interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

A) Denuncia la inexistencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

C) Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que Florentino , durante los meses de verano de 2011, en varias ocasiones, aprovechando las situaciones en las que se quedaba a solas con su sobrina Candida ., nacida el NUM003 de 1999, el afecto que ésta le tenía, la diferencia de edad existente entre ellos, y la relación emocional que les unía, realizó diversos tocamientos a la menor, por encima de la ropa, en las nalgas, pechos y piernas.

Entre el año 2012 y abril de 2014, Florentino , aprovechando las situaciones en las que se quedaba en su domicilio a solas con Candida ., el afecto que ésta le tenía, la diferencia de edad existente entre ellos, y la relación emocional que les unía, realizó diversos tocamientos a la menor, tanto por encima como por debajo de la ropa, en las nalgas, pechos y piernas. En otras ocasiones, Florentino , acarició la vulva de Candida . por debajo de la ropa llegando a masturbarla. Igualmente, Florentino cogía la mano de Candida . y la ponía sobre su pene, moviéndosela para que le masturbara.

La sentencia evidencia que el Tribunal dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral y que la referida prueba fue valorada de forma racional y lógica, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim .

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración preconsitituida de la víctima, las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio oral y el informe pericial de credibilidad. Finalmente, la declaración plenaria del propio recurrente también fue valorada por el Tribunal.

En cuanto a la declaración de la víctima, la Sala a quo destacó, respecto de los hechos concretos objeto de acusación, que Candida . afirmó que cuando iba a casa de sus tíos, en el verano de 2011, el acusado comenzó a efectuarle tocamientos por encima de la ropa sobre el culo, las piernas, el pecho y la vulva. En el año 2012 empezó a tocarle por debajo de la ropa los pechos, el culo y la vagina. En una de las ocasiones le pidió que le hiciera una felación, se negó a ello; instante en el que entró su padre, quien pudo ver cómo su tío se subió la cremallera del pantalón rápidamente. En algunas ocasiones, le ponía la mano en su pene y le obligaba a que le masturbara; en otras ocasiones el acusado le masturbaba a ella.

El Tribunal de Instancia afirmó que la declaración de la víctima reunió los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia del recurrente que analizó de forma individual y pormenorizada.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva (ausencia de ánimo espurio), el Tribunal de Instancia afirmó que la menor carece de déficits perceptivos, intelectuales o cognitivos, ni ha advertido en su declaración tendencia a la fabulación.

Asimismo, la Sala destaca la ausencia de contradicciones internas o incoherencias en la narración efectuada, constatando una declaración estructurada, con aportación de detalles, contextualizada en el tiempo, además de expresar las sensaciones vinculadas a los hechos. Extremo este último, considera la Sala, que denota verosimilitud en su testimonio.

En relación con la verosimilitud del testimonio de la víctima, hemos dicho que, de ordinario, debe verse acompañado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. El Tribunal a quo consideró que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las corroboraciones integradas por la declaración plenaria del padre de la víctima, Agueda ., la declaración plenaria de la madre de la menor y el informe pericial de credibilidad.

En relación con la declaración plenaria del padre de la víctima, el Tribunal de instancia afirmó en la sentencia que aquél declaró que en el mes de abril de 2014, durante una visita a la casa de su hermana, su hija se quedó a solas con el acusado en el salón. Cuando entró repentinamente en el mismo, observó al acusado subirse la cremallera, mientras que se quedaba como 'sorprendido', 'pálido'. La situación le pareció muy extraña y, más tarde, le preguntó a su hija sobre lo sucedido. Ésta le dijo que su tío llevaba tocándole desde hacía 2 ó 3 años. Le manifestó que le ponía la mano en la vulva y en ocasiones le hacía poner su mano en el pene para que le masturbara. Con posterioridad a dicho día, su hija le dio más detalles de la dinámica de los hechos y la época en que sucedieron. Asimismo, afirmó que ese día llamó al acusado para insultarle; él también le llamó por teléfono para pedirle disculpas y pedirle que solucionaran el problema sin llamar a la policía. Termina afirmando que tardó unos días en denunciar los hechos porque estaba bloqueado y no sabía qué hacer.

En relación con la declaración plenaria de la madre de la menor, el Tribunal de instancia afirmó en la sentencia que aquella declaró que se enteró de lo sucedido a través de su marido, quien le dijo que había esperado unos días en contárselo porque quería informarse de los trámites a seguir. Habló con su hija, quien le manifestó que cuando el acusado la tocaba, la masturbaba, segregaba flujo. Asimismo le narró los tocamientos que le hacía el acusado.

En relación con el Informe Pericial de credibilidad (folios 95 y ss), ratificado en el acto del plenario, el Tribunal de instancia refirió que el perito actuante ratificó en el juicio oral el contenido del mismo y afirmó que la menor no presentaba merma de sus capacidades cognitivas, ni psicopatológicas que pudieran influir en la fiabilidad de su testimonio; considerando el mismo compatible con experiencias realmente vividas. La Sala destaca que el perito manifestó que la hipersexualidad que presentaba la menor, impropia para su edad, podía tener su origen en una experiencia sexual vivida. En este extremo, la Sala pone en evidencia la falta de prueba de la presencia de estímulos externos a la acción del acusado que hubieran despertado en la menor su interés por la sexualidad.

También valoró el Tribunal la declaración del recurrente, destacando que reconoció que en una ocasión le había dado una palmada en el culo y en otra su sobrina le enseñó los pechos. Asimismo, admite que tocó por encima de la ropa a la menor a partir de octubre de 2013. Reconoce que habló con los padres de la menor y les pidió perdón. La Sala no otorga credibilidad a la autoinculpación parcial. Destaca la Sala que la misma resulta contradictoria con las manifestaciones de la menor y su padre respecto al día en que el padre de Candida . le vio subirse la cremallera -extremo negado por el acusado-. Tampoco la Sala otorga relevancia al hecho de que el propio acusado acudiera a Comisaría el día 7 de abril de 2014 a denunciar los hechos. Considera que se trata de una maniobra calculada por cuanto por la mañana había hablado con la madre de la menor y le había manifestado que lo denunciaría a la policía. La Sala destaca que el incidente en el que el padre de la menor le vio subirse la cremallera tuvo lugar el 3 de abril y, sin embargo, el acusado no acude a Comisaría hasta el 7 de abril, después de haber hablado con la madre de la menor.

De conformidad con el análisis de la prueba referida, el motivo no puede prosperar pues la sentencia evidencia que, el Tribunal valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas) y concluyó, de forma racional, que el recurrente, desde el verano de 2011 y hasta abril de 2014, a fin de satisfacer sus impulsos sexuales, realizó distintos tocamientos a la menor, siendo desde el año 2012 los tocamientos por encima y debajo de la ropa, además desde dicha época también procedió a masturbar a la menor y a hacer que ésta le masturbara. Hechos que ocurrían en el domicilio del acusado, cuando se encontraban a solas, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o irracional y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo analizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.4 del Código Penal .

A) El recurrente cuestiona que estemos ante un abuso sexual por cuanto la relación fue consentida.

B) El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

C) Consta en los hechos declarados probados una serie de actos de carácter sexual realizados por el acusado tanto antes como después de que la menor cumpliera los 13 años de edad.

En relación a la prueba que acredita la conducta descrita, nos remitimos al fundamento anterior de esta resolución, donde se analizó el testimonio de la menor y sus corroboraciones.

Respecto a los abusos acontecidos siendo menor de trece años, el consentimiento de la menor es irrelevante. Asimismo, en los hechos probados se constata que dicho comportamiento, cuando la menor era menor de 13 años, lo realizó el acusado prevaliéndose de su relación de superioridad, atendiendo especialmente a la relación de afecto y cariño que iba más allá del lazo familiar existente entre ambos, la frecuencia de trato existente entre ambos y el hecho de la comisión de los hechos en el domicilio del acusado. La Sala de forma razonada advierte que la relación de afectividad y cariño, unido al resto de las circunstancias, facilitó que el acusado dispusiera de múltiples ocasiones para estar en su domicilio a solas con la menor y que ésta aceptara sus peticiones sin reserva.

En atención a lo expuesto, es claro que para la realización de los actos de naturaleza sexual el acusado se prevalió de una situación de superioridad derivada: (i) del gran afecto y confianza existente entre ambos, (ii) del hecho de que los abusos tuvieran lugar en el seno de una relación familiar, y (iii) del aprovechamiento del lugar en que se producían los hechos, el domicilio del acusado, alejado del posible control y supervivencia de los padres de la menor.

Respecto a los hechos cometidos cuando la menor tenía más de 13 años, se recoge expresamente en los hechos probados que la menor no accedió de forma libre y voluntaria a los mismos, sino que prestó un consentimiento viciado. A tal efecto, la Sala destaca el gran afecto existente entre la menor y su tío, la diferencia de edad existente entre ambos -31 años- y la relación emocional que los unía. Circunstancias de las que se sirvió el acusado para influir en la voluntad de la menor. Comportamiento que se integra en la conducta descrita y sancionada en el artículo 181.3 del Código Penal .

Ahora bien, en la medida que los hechos integran una pluralidad de acciones, que lesiona el mismo bien jurídico (la indemnidad sexual) y que son realizadas aprovechando el acusado idénticas ocasiones, ofendiendo a la misma persona, y con infracción de preceptos de naturaleza semejante, cabe apreciar un solo delito continuado del artículo 183.4 d del Código Penal .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

A) Considera que el hecho de haber transcurrido casi tres años entre la fecha de inicio de las actuaciones, 7 de abril de 2014, y la celebración del juicio, 20 de diciembre de 2016, permiten la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

B) Hemos dicho en la STS 598/2014, de 23 de julio , tras promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 : 'la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

a) La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ).

b) En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijéramos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

c) De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

d) Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

e) Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).'

C) El motivo no puede admitirse. Es condición indispensable para su apreciación que el recurrente, señale en esta sede y cumpla con la carga de identificar los períodos extraordinarios de paralización y las causas de los mismos, así como si se procedió o no a denunciar tales paralizaciones. Y en el caso presente, el recurrente no lo hace con la suficiente precisión, sino que de manera genérica afirma que se ha tardado casi tres años en resolver en la causa.

La Sala descarta la apreciación de la atenuante solicitada por la ausencia en la causa de periodos de paralización significativos. El acusado manifestó en el acto del juicio que se produjo una dilación injustificada, de casi un año, por la tardanza en emitirse el dictamen pericial. La Sala descarta la paralización alegada. En ese sentido, se constata que si bien se tardó siete meses en la emisión del informe pericial, durante dicho periodo se llevaron a cabo otras diligencias, tales como la declaración testifical del padre de la menor o el ofrecimiento de acciones a la perjudicada.

De conformidad con lo expuesto, no puede atenderse el reproche formulado por el recurrente, ya que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas y, en concreto no concurrieron los requisitos de que la duración del procedimiento -poco más de dos años y medio- fuese relevante y desproporcionada en relación con el objeto del proceso; y, de otro lado, tampoco concurrió el requisito de que existieran periodos de paralización extraordinarios e indebidos.

En todo caso, la apreciación de la atenuante carecería de efecto práctico alguno, al imponerse la pena en su extensión mínima (cinco años de prisión).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal .

A) En el cuarto motivo alega que debió ser apreciada la atenuante de confesión de los hechos, toda vez que cuando se personó en la Comisaría a reconocer su comportamiento no se había iniciado el procedimiento.

En el quinto motivo, estima que de no apreciarse la atenuante de confesión debería aplicarse la atenuante analógica de colaboración.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

C) Dos son las razones por la que no procede acoger los motivos.

La primera, porque el recurrente se aparta de los hechos declarados probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional empleado. En los hechos declarados probados no se recogen los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante invocada.

La segunda porque la decisión de la Sala es ajustada a Derecho. En el caso concreto, el Tribunal de instancia descartó la apreciación de la atenuante de confesión por cuanto la confesión de los hechos que el acusado efectuó en Comisaría el día 3 de abril de 2014 se produce tras una conversación telefónica con la madre de la menor en la que le manifiesta que va a denunciar los hechos; esto es, cuando el descubrimiento por las autoridades policiales de los hechos era inminente.

A lo anterior, se añade que el reconocimiento de los hechos que efectuó el recurrente en Comisaria fue incompleto, silenció datos relevantes y significativos, lo que permite calificar su declaración de inveraz. El recurrente en Comisaría se limitó a reconocer una serie de tocamientos hacia su sobrina cuando ya había cumplido los 13 años. Declaración que no se corresponde con los hechos probados, en los que se acredita el inicio del comportamiento cuando la menor contaba con 12 años; además, realizó comportamientos que iban más allá de tocamientos; así, llegó a practicar masturbaciones a la menor e hizo que ella le masturbara.

Tampoco cabe la apreciación de la atenuante analógica de colaboración pues su comportamiento no supuso una colaboración relevante, sino un reconocimiento parcial e inveraz de hechos cuyo descubrimiento por las autoridades era inminente. Además, como justifica la Sala, en el fundamento jurídico cuarto, su comportamiento y reconocimiento careció de relevancia material en la investigación de los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.