Auto Penal Nº 1221/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1710/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2015-0102117
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001710/2018- -
Dimana del Diligencias Previas [DIP] Nº 001679/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MASSAMAGRELL
AUTO N.º 1221/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados
D. JOSE LUIS FENELLOS PUIGCERVER (Ponente)
Dña. SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS
En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º Uno de Valencia se tramitó procedimiento de diligencias previas con número 1679/2015, dictándose en fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho Auto decretando el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, que fue notificado a las partes, y por el Procurador Sr. Zaballos Tormo, en nombre y representación de D. Maximino , se interpuso recurso de apelación en fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, impugnando dicho recurso el Ministerio Fiscal al igual que la defensa del investigado D. Moises , tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D. JOSE LUIS FENELLOS PUIGCERVER, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión del Auto recurrido que consideraba que de las presentes actuaciones no se derivan indicios de responsabilidad criminal con respecto a una persona determinada, entiende el recurrente que existen indicios hasta de la comisión de cinco delitos: Falsedad en documento mercantil, Negativa al ejercicio de los derechos del socio, falsedad en documentos contables, y dos hechos constitutivos de administración desleal.

Pues bien, dice el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que una vez practicadas las diligencias estimadas pertinentes, el Juez acordará el sobreseimiento provisional de la causa si estimara que no aparece suficientemente justificada la perpetración del hecho de apariencia penal que hubiera dado lugar a la formación de la causa, lo que equivale a considerar que el conjunto de datos recopilados en la instrucción de la causa no ofrezca de forma mínimamente rigurosa o razonable la existencia de unos hechos susceptible de integrar una infracción penal enjuiciable.Y es que como señala la sentencia de 17 de diciembre de dos mil trece de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , la finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación. De forma que la resolución del artículo 779.1.4 procede si está justificada de forma suficiente la comisión del delito - justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad, artículo 384 del Auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, artículo 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio, esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios.

Además, y por lo que se refiere a la presente litis, tenemos que valorar que ninguna de las partes interesa que se practiquen otras diligencias de investigación en esta causa declarada compleja, lo que además no sería posible conforme al régimen del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, debemos estar a si, en el momento actual, existen indicios bastantes para considerar razonablemente fundada la acusación y acreditada la comisión de algunos de los delitos señalados.



SEGUNDO.- En primer lugar, la parte recurrente entiende que existen suficientes indicios para considerar que el acusado falsificó las actas de las Juntas generales de la mercantil INGEMO, que aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios dos mil diez a dos mil trece, así como los certificados de esas actas presentadas ante el Registro Mercantil de Valencia, dado que dichas juntas generales nunca llegaron a ser convocadas ni el recurrente Sr. Maximino lógicamente acudió a las mismas.

Tal y como dice el recurrente en su escrito, la Magistrada instructora considera que no existen indicios de ello por cuanto existen versiones contradictorias entre las partes, señalando que el investigado Sr. Moises afirmaba que como se veían todos los días y solo era dos los socios, se convocaban verbalmente y se celebraban sin formalidad alguna, habiéndose extraviado el Libro de Actas.

La parte recurrente señala, primero, que dichas versiones contradictorias justificaría ya de por sí que se valorara en el acto de juicio oral la procedencia o no de su realidad. Sin embargo, procede realizar un juicio de prosperabilidad sobre las pretensiones de la acción penal, y la misma no permite sustentar los criterios mantenidos en el recurso. Y ello por cuanto nos encontramos con una persona, comercial y jefe de producción de una empresa, que trabaja en la misma diariamente, que fue administrador solidario de otra sociedad durante cinco años entre los años 1993 y 1998, folio 87 del Tomo II, que conservaba el 20% del capital social, que ostenta poderes generales de administración desde el año 1995, y que dice que en el año dos mil quince se ha apercibido de que en los cinco años anteriores no se ha convocado junta general para la aprobación de las cuentas generales. Y no existe requerimiento alguno por el recurrente para que se procediera a la convocatoria de la misma al amparo de los artículos 168 y 169 de la Ley de Sociedades de Capital .

Frente a ello, el investigado manifiesta que sí que se convocaron con carácter universal una vez al año cuando se veían, aun cuando la fecha que se hacía constar en la misma era siempre el treinta de junio para ganar más tiempo, tal y como se señaló también en el Auto de veintinueve de mayo de dos mil diecisiete de esta misma Sección que señaló que 'se intenta mostrar (con la diligencia entonces desestimada) la imposibilidad de que las Juntas se celebraran en dicho día, lo que ha sido ya admitido por el propio querellado'.

Se alega por la parte recurrente que existen diversos datos indiciarios que avalan indiciariamente la tesis acusatoria, cuales son las declaraciones del querellante, que carecen de incredibilidad subjetiva por su interés en el proceso, la falta de aportación de copias de las actas de esas juntas generales por el acusado, lo que no es relevante dado que como administrador no necesitaba tener otras más que las que obraban en el libro de actas extraviado, unas supuestas incongruencias del querellado en sus manifestaciones que no se identifican por este tribunal, e incluso la falta de firma en las mismas por las partes, lo que tampoco es relevante si se tiene en consideración que su convocatoria era informal, al igual que la fecha y el que posteriormente una vez surgidas las discrepancias sí que se procediera a la convocatoria formal de las juntas. Tal y como se dijo igualmente en el Auto de veintinueve de mayo de dos mil diecisiete de esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia , 'esos datos meramente formales no revelan una posible mutación de la verdad que afectaría al bien jurídico protegido por el artículo 392 del Código Penal , porque además el resultado de dicha diligencia aún cuando pudiera eventualmente, situar geográficamente al querellado fuera de la sede de la empresa, ello tampoco sería relevante para determinar que el documento no reflejase un hecho cierto que no es otro que el acuerdo de los dos únicos socios de la mercantil sobre la gestión de la misma, que en ese momento parece que concurría según la propia querella.' Esto es, existen versiones contradictorias, una explicación, folios 133 y siguientes del Tomo III, dada por el querellante socio minoritario, antiguo administrador de otras entidades y apoderado general de la sociedad, sobre los motivos por los que no impugnó las juntas generales o no solicitó su convocatoria que no son creíbles, y unos indicios que no sirven siquiera para que el juicio de prosperabilidad de la acción penal demuestren no solo la falsedad en la celebración de dichas juntas generales, sino que ello redundara en perjuicio de los mismos socios que permitieron con su acuerdo tácito o con su pasividad el actuar de la empresa administrada por el investigado. Procede por ello desestimar el recurso interpuesto con respecto a este ilícito.



TERCERO.- De igual forma, procede desestimar el ilícito referido a la negativa al ejercicio de los derechos del socio, no solo por cuanto no se tomó declaración al respecto al investigado, no indicándose ni en la querella inicial ni en la posterior ampliación de querella que existiera, sino por cuanto, con respecto a la falta de convocatoria a las juntas generales, ya se ha argumentado anteriormente que no ha quedado probado ni siquiera indiciariamente ese extremo, y, en lo que respecta a las demás supuestas negativas, dichos requerimientos no solo se refieren a la misma existencia de convocatoria de juntas generales, sino que, por lo que se refiere a la documentación de su contrato laboral, no afecta a sus derechos como socio, la documentación a la que se hace referencia en el documento 17 de la querella es contestada inmediatamente, documento 18, el querellante reconoce que se le proporcionaba información verbal sobre las cuentas de la empresa y la supuesta ausencia de documentación necesaria para la elaboración de los informes periciales además de no ser cierta puesto que dichos informes fueron practicados, no constituyen tampoco este ilícito.

Debiéndose remitir a los impecables argumentos dados al respecto por la Magistrada instructora en el Auto objeto de recurso cuando señala que 'en cualquier caso, el Tribunal Supremo exige una negativa clara y rotunda, quedando excluidas meras dificultades, demoras u omisiones que impidan la información solicitada.

Esta interpretación restrictiva, ajustada a los principios informadores del Derecho Penal ha sido destacada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de modo que la intervención penal debe quedar restringida a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de los derechos propios del socio, encontrándose reservados los demás supuestos al ámbito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o 'impedir', que equivale a imposibilitar, en definitiva una conculcación de la legislación en materia de sociedades ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de dos mil dos ). En el caso que nos ocupa no existe por parte requerimiento alguno al querellado solicitando le sea facilitada cualquier información, ni tampoco negativa del querellado clara y manifiesta, ni siquiera presunta, ni una voluntad torticera a facilitar información, ni obstruccionista persistente.'

CUARTO.- También se impugna la decisión de sobreseimiento por una presunta falsedad en documento contable, al no reflejar las cuentas anuales de la sociedad el verdadero estado de la misma. Pues bien, las mismas no solo fueron aprobadas en juntas generales universales que no se ha demostrado siquiera de forma indiciaria que no se hayan celebrado y que contaran con el voto favorable del propio querellante, sino es que, además, el perito judicial contable no aprecia irregularidad alguna en las mismas, considerando que las partidas o las diversas operaciones sometidas a su consideración en lo sustancial se encuentran suficientemente justificadas.

La parte querellante, que tampoco presentó querella por esta presunta falsedad, no habiéndosele tomado declaración al investigado por tales hechos, y del cual el pasado trece de noviembre se cumplieron los treinta y seis meses desde la incoación de las diligencias previas, señala que se ha incurrido por la Magistrada instructora en error de valoración de dicha prueba ya que se ha hecho caso omiso al otro informe pericial obrante en las actuaciones. Pues bien, es ello cierto, pero este tribunal, considerando que el otro informe pericial carece de la imparcialidad necesaria siendo la misma mucho menor que la del perito judicial contable, el cual además contó con todas las facturas que se le solicitaron a diferencia del perito de parte, sin que se realice una crítica del contenido de dicho informe pericial judicial que permita a este tribunal desvirtuar sus conclusiones.

Se justifica además la presunta existencia de indicios de este ilícito de falsedad contable en hechos como la existencia de que existieron préstamos injustificados entre sociedades del mismo grupo, u operaciones vinculadas entre ambas, o deterioros de créditos incobrables. Pero dicho delito, como señaló la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de veinticinco de enero de dos mil diez , constituye un ' delito autónomo que supuso la alteración esencial de documentos, como los libros o listados con apuntes contables, libros de facturas, libros de subvenciones, libros de IVA y demás documentación contable , así como las cuentas anuales de las sociedades que figuran unidas a los autos, modificando sus activos y sus gastos, con supuestas facturaciones inexistentes, conducta que integra el delito de falsedad en documento mercantil, ya que supuso reflejar falsamente la situación de la sociedad.' Y, en el informe pericial judicial, más imparcial y que tuvo acceso a más documentación contable que el perito de parte, concluye que, pese a algunas inexactitudes, conclusión decimoprimera, que todas las operaciones aparecen oportunamente registradas y contabilizadas.

Y la falta de actuación del administrador sobre los deteriores de créditos incobrables, o sobre la falta de justificación de préstamos entre las sociedades, que no de reflejo en la contabilidad, constituiría no este supuesto de alteración de documentos, sino de actuar del mismo en contra de los intereses de la sociedad que administra, esto es, un hecho que, en su caso, sería constitutivo de un delito de administración desleal sobre el cual no se ha presentado querella.

Procede por ello desestimar este motivo de recurso.



QUINTO.- Por lo que se refiere al último motivo de recurso, sobre las presuntas remuneraciones tóxicas del querellado en los ejercicios dos mil diez a dos mil catorce que constituirían un delito de administración desleal, nos encontramos en primer lugar ante el hecho de que salvo en esta fase, y con carácter previo solo al delimitar el objeto de la prueba pericial, no se ha preguntado al investigado sobre tales hechos, no se interesan nuevas diligencias, y no se presentó querella por este extremo. Por ello, no procedería seguir el procedimiento con respecto a este supuesto so pena de causarle indefensión.

Pero es que, además, la presunta remuneración del querellado, que según el perito judicial parece excesiva, aunque no se cuenta con posible ejemplos en el mercado para comparar las mismas para compararlo, constituyendo un 9% sobre el importe neto de la cifra de negocios, y un 18,22% en una de dichas anualidades, siendo que no se ha probado que exista acuerdo social sobre este extremo. Ahora bien, tal y como dice el apartado O) de dicho informe pericial judicial, folio 248 del Tomo IV, las remuneraciones son similares a las del Sr. Maximino .

En relación con la apropiación indebida y el delito societario, el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 600/2007 , de 11 de septiembres señalaba que el delito de apropiación indebida ( artículo 535 del Código Penal de 1995 y artículo 252 del Código Penal de 1995 presenta dos modalidades comisivas: la de la 'apropiación', en sentido estricto, y la de la 'distracción', respecto de la cual la jurisprudencia -a partir del año 1994-ha declarado que concurre en los supuestos de la denominada 'administración desleal', respecto de la que la doctrina ha destacado la existencia de distintas fases en su tratamiento jurisprudencial. Así, en un primer momento, se apreció esta modalidad delictiva en los casos de pagos hechos por contraprestaciones simuladas, con desviación ulterior de los fondos así dispuestos a otros destinatarios, fueran o no conocidos ( sentencia del Tribunal Supremo 224/1998, de 26 de febrero de 1988, Caso Argentia Trust ), de acuerdo con la cual, la administración desleal se caracteriza por el quebrantamiento de una relación de confianza que vincula al administrador con el patrimonio administrado. En un segundo momento, se aprecia la existencia de esta modalidad delictiva en aquellos supuestos que pudiéramos denominar de 'vaciamiento patrimonial de la sociedad', en los que, mediante enajenaciones ficticias de bienes, a bajo precio, se los convierte en dinero que se distrae a las propias cuentas de los distrayentes o de terceros ( sentencia del Tribunal Supremo número 843/2006, de 24 de julio ). Más recientemente, la jurisprudencia se ha referido, dentro de este ámbito de la administración desleal, a supuestos de remuneraciones y pensiones de miembros de los Consejos de Administración de las sociedades, en los que sobre la 'infidelidad' (destacada en el Caso Argentia Trust) prima el concepto de 'abuso', en el sentido de disposición por el administrador más allá de lo que autoriza el título de la recepción, dándole (al dinero) un destino distinto al previsto, con vocación definitiva ( sentencia número841/2006, de 17 de julio ). Llegados a este punto, es preciso decir que, pese a que el Código Penal vigente ha incorporado a su elenco de delitos la figura de la disposición fraudulenta o de administración desleal en el artículo 295 , la jurisprudencia ha entendido que con ello se ha producido un concurso de normas entre dicho artículo y el artículo 252 del propio Código, por cuanto lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la sociedad, y como quiera que el artículo 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, estos hechos pueden encajar también en este último precepto. Se trata, por tanto, de dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito que, por lo dicho, más de una vez resultarán aplicables simultáneamente, produciéndose así un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8.4º del Código Penal (precepto que imponga mayor pena), según ha dejado sentado la jurisprudencia (sentencianúmero 125/2002, de 31 de enero).

Como ya hemos anticipado, aunque en el caso presente la acción de los administradores ocasiona un gasto a la sociedad, luego rectificado, lo que descartamos es el carácter fraudulento de la disposición, pues requiere una mínima actividad engañosa o abusiva que rebase la mera contravención de las normas que rigen la sociedad o los acuerdos que se hayan dado los socios. La acción del administrador solidario se realizó abiertamente en las juntas que se presumen celebradas válidamente dada la forma de gestión de la sociedad sin oposición de la sociedad, y la remuneración acordada, similar a la del otro socio y hasta el año dos mil nueve socio a partes iguales, no es descartable que hubiera sido la pactada, no habiéndose probado que la labor del administrador fuera de menor valor que la del otro socio querellante jefe de producción y apoderado general, ni que fuera conocida por éste el que estaban cobrando el mismo sueldo, sea a título de gestor sea a título de administrador.

Por todo ello, no acreditándose suficientemente siquiera a efectos indiciarios la comisión de ninguno de los delitos, sobre los que fueron indagado el acusado y sobre los introducidos ex novo en el momento en que se interesó la acomodación de las diligencias al procedimiento abreviado, tras la indagación de tipo prospectivo sobre la forma de gestión del investigado en la empresa, y sobre los cuales ni se presentó denuncia ni se interesa que se interrogue tres años después de incoadas diligencias previas al investigado, procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DISPONGO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Procurador Sr. Zaballos Tormo, en nombre y representación de D. Maximino , contra el Auto de sobreseimiento provisional de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º Uno de Massamagrell , se CONFIRMA dicha resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Magistrados más arriba expresados.