Auto Penal Nº 1240/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10056/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 15/2010, dimanante de Sumario 8/2009 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , en la que se dispuso el siguiente fallo:

'Que en relación con el hecho probado 4, debemos condenar y condenamos a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse cometido empleando armas u objetos peligrosos, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo de indemnizar a Encarnacion en la cantidad de 5 Â?.

Que, en relación can el hecho probado 6, debemos condenar y condenamos a Nazario , como autor criminalmente responsable un delito de robo con violencia, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar a Montserrat , en la cantidad de 300 Â? por el valor del dinero y teléfono móvil no recuperado.

Que en relación con el hecho probado 10, debemos condenar y condenamos a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos que portara el autor concurriendo, de manera específica, en Herminio la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Nazario como autor criminalmente responsable del mencionado delito robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos que portase el autor, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar Herminio y Nazario , conjunta y solidariamente, a Verónica en la cantidad de 254 Â?.

Que, en relación con el hecho probado 11, debemos condenar y condenamos a Nazario como autor criminalmenteresponsable de un delito de robo con intimidación, en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas e instrumentos peligrosos, sin concurrir en el mismo, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de otro de agresión sexual, consistente en acceso carnal par vía bucal, concurriendo en este ultimo la circunstancia agravante específica de haberse hecho uso de armas u otros medios peligrosos, susceptible de causar la muerte o lesiones graves a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y trece años de prisión e inhabilitación absoluta, respectivamente, habiendo de indemnizar a Aurora en la cantidad de 18.000 Â?.

Que, en relación con el hecho probado 12, debemos condenar y condenamos a Herminio a Jesús Ángel y a Nazario , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse hecho uso de armas o instrumentos peligrosos que portaran los autores, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Alvaro , por el mismo delito pero concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de introducción de miembros corporales por vía vaginal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar Alvaro , Herminio , Jesús Ángel y Nazario , conjunta y solidariamente a Leonor en 4035 Â? por los efectos sustraídos y a Rafaela 501,34 Â?, por las joyas no recuperadas y, además, Nazario a Rafaela , en la de 9000 Â? por los daños morales causados.

Que, en relación con el hecho probado 13, debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel y a Nazario , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portaran los autores, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Eva María y a Gabriel en la cantidad de 300 Â?.

Que, en relación con el hecho probado 14, debemos condenar y condenamos a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en un subtipo agravado de haberse cometido haciendo uso de armas o elementos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a las penas de cuatro años, tres meses y un día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, en relación con el hecho probado 16, debemos condenar y condenamos a Alvaro , a Herminio y a Nazario como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos que portaran los autores, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Alvaro , por el mismo delito, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la de tres años y, seis meses y un día de prisión habiendo de indemnizar Alvaro , Herminio y Nazario conjunta y solidariamente a Marino en 4074 Â?, a Esmeralda en 90 Â? Y a Martina en 110 Â?, y a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal par vía bucal, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena, habiendo de indemnizar a Martina en la cantidad de 15.000 Â?.

Que debemos condenar y condenamos a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en elmismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Alvaro y a Nazario del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados.

Que, en relación con el hecho probado 1, debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel del delito de homicidio en grado de tentativa por el que había venido siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 2, debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 3, debemos absolver y absolvemos a Herminio y a Jesús Ángel del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 5, debemos absolver y absolvemos a Herminio y a Jesús Ángel del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que en relación con el hecho probado 7, debemos absolver y absolvemos a Alvaro y a Jesús Ángel del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 8, debemos absolver y absolvemos a Nazario del delito de robo con intimidación en subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 9, debemos absolver y absolvemos a Nazario del delito de robo con intimidación en subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que, en relación con el hecho probado 15, debemos absolver y absolvemos a Nazario del delito de robo con intimidación en subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que portara el autor por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Que en relación con el hecho probado 16, debemos absolver y absolvemos a Alvaro , a Herminio y a Jesús Ángel del delito de agresión sexual por el que venían siendo acusados y a Alvaro del delito de atentado, en su subtipo agravado de haberse cometido mediante el empleo de arma, por el que venían siendo acusados y a Jesús Ángel por los delitos de robo con intimidación en su subtipo agravado imputado.

En relación con las penas privativas de libertad a que se acaba de hacer mención, habrá de ser de abono el tiempo que, por razón esta causa, estuvieron los cuatro procesados, Alvaro , Herminio , Jesús Ángel y Nazario privados de libertad.

En relación con la responsabilidad criminal declarada de Herminio , se limita la duración de la condena al triplo de la pena máxima impuesta que se ha hecho mención.

En relación con la responsabilidad criminal declarada de Nazario , se fija el límite de duración de la ejecución de la pena privativa de libertad en la presente sentencia, en la cuantía de 20 años de prisión en los términos mencionados en la presente resolución que ahora, expresamente, se dan por producidos.

Se condena a Alvaro a abonar dos treinta y nueveavas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se condena a Herminio a abonar nueve treinta y nueveavas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se condena a Jesús Ángel a abonar once treinta y nueveava partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se condena a Nazario a abonar trece treinta y nueveavas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento habiendo de satisfacer, además, las generadas por la acusación particular.

En relación con la responsabilidad civil declarada, las cantidades a que ha hecho mención habrán de devengar el interés previsto en elart. 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario , Herminio y Jesús Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Estéban, en representación del primero, y Dª Virginia Rosa Lobo Ruiz, en representación de los dos últimos.

El recurrente Nazario , menciona los siguientes motivos de casación: 1) Al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4) Al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los recurrentes Herminio y Jesús Ángel , mencionan los siguientes motivos de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 563 del CP .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

Fundamentos

RECURSO DE Nazario

PRIMERO.-Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A)El recurrente cuestiona, respecto del hecho probado nº 6 de la sentencia recurrida, las pruebas que sustentan la condena, pues a su juicio, el hallazgo del bolso por sí solo no tiene entidad suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, y el testimonio y reconocimiento por parte de la víctima no pueden tomarse en consideración.

B)Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

C)El recurrente cuestiona la trascendencia del testimonio de cargo por distintas razones que el motivo expone. Así, se dice que la víctima indicó que los autores del hecho eran rumanos, que no les vio la cara; se alega que el reconocimiento fotográfico carece de validez, que el reconocimiento en rueda no es seguro. Y, en cuanto al hallazgo en el domicilio del recurrente del bolso sustraído, se aduce que en la vivienda vivían más personas y había habido anteriormente una persona de nacionalidad rumana.

La sentencia recurrida condenó a los acusados por varios hechos delictivos, absolviéndoles de otros; el hecho al que se refiere el motivo es el sexto de los narrados en el apartado de los probados. Consiste en que el día 10 de diciembre de 2007, sobre las 6.30 h, caminaba Montserrat . por la C/ San Cipriano de Madrid y en un momento determinado se cruzó con un grupo de individuos, de tal modo que el recurrente Nazario , que formaba parte del mismo, le abordó y, agarrándola del cuello, se hizo con su bolso; en el mismo se encontraba la documentación personal de la perjudicada, un móvil Sony Ericsson, 200 euros en metálico, varios efectos personales y las llaves del domicilio.

Y el Tribunal de instancia explica que la prueba de este hecho es la siguiente: 1º, el acusado fue reconocido por la víctima fotográficamente, reiterando ésta el reconocimiento en diligencia posterior en rueda, lo que se considera 'indicio poderoso' de la participación del acusado en el hecho; 2º, al acusado se le intervino el bolso de la víctima en su domicilio; 3º los funcionarios que intervinieron en la diligencia de registro del domicilio relataron que el acusado así lo reconoció, encontrándosele, además, en su habitación los efectos personales de la perjudicada. Junto a todo ello, el Tribunal valora y sopesa las cuestiones que el motivo ahora reproduce, pese a las cuales, los elementos indicados se estiman suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

La lectura de la sentencia recurrida muestra de forma clara que la condena responde a pruebas lícitas de cargo rigurosa y racionalmente valoradas, y con entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.-Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A)Alega el recurrente, respecto del hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, su conformidad con el voto particular obrante en dicha resolución. Y en el motivo se viene a cuestionar la identificación que la víctima hizo respecto del acusado, negando que sus características físicas coincidan con las descritas por ella, añadiendo que se halló en la inspección ocular una huella anónima, y, finalmente, se aduce que las peculiaridades físicas del pene del recurrente apreciadas en la prueba pericial, no coinciden con las descritas por la víctima.

B)El hecho delictivo al que se refiere el recurrente, se describe en el apartado de los probados, narrando, esencialmente, que el 28-12-07, sobre las 19.45 h, el recurrente entró en una agencia de viajes sita en el nº 29 del Bulevar Indalecio Prieto de Madrid, en el que estaba trabajando Aurora ., y después entraron otros dos individuos con la cara tapada, y, esgrimiendo el recurrente un cuchillo jamonero y los otros sendas pistolas, la conminaron a que entregara todo lo que de valor pudiera tener, cogiendo los dos individuos 150 euros y un teléfono fijo. En el curso de este hecho, el recurrente, arrinconó a la víctima, gracias al cuchillo, hacia el servicio del local donde se encerró con ella, y colocando el cuchillo en el pecho de la víctima, se abrió la bragueta y la obligó a hacerle una felación, poniéndole el cuchillo en el cuello.

La prueba de estos hechos se expone por el Tribunal de instancia de forma meticulosa, extensa y razonada. Comienza diciendo la Sala que la víctima reconoció al recurrente como el autor del hecho, primero fotográficamente, y, después, en diligencia en rueda, ratificándose en el acto de juicio en dicho reconocimiento. Se destaca, asimismo, la similitud en el modus operandi con el hecho decimosexto del apartado de los probados, y, con especial relevancia, el dato significativo de que la víctima de la agresión sexual a que se refiere el presente motivo, dijo que el pene del recurrente no era normal. También subraya el Tribunal que la víctima reconoció fotográficamente una de las armas, y que el reconocimiento en rueda del recurrente fue hecho con seguridad, siendo que además, la víctima especificó determinados rasgos coincidentes con el recurrente, como el hecho de ser de piel oscura, pero no de raza negra, su estatura o la nariz prominente. El Tribunal se detiene en la relevancia de la mención de las características del pene del recurrente, extremo relatado por la víctima de otro de los hechos enjuiciados -el decimosexto de los probados-, narrando que el citado miembro viril tenía unas estrías muy oscuras, como venas. Y el Tribunal razona que esta descripción es la forma en que la víctima detalla las inserciones que el acusado se había practicado en el pene, tal y como describe el informe forense ratificado en el juicio oral. Y añade la Sala que la declaración de la víctima fue segura, firme y vehemente, que el recurrente entró en el local a cara descubierta y la víctima pudo observar sus facciones; aunque, en el preciso momento de la agresión sexual las condiciones de luz fueran precarias.

De esta forma, se constata que la condena del recurrente se ha basado en una racional y razonada valoración de las pruebas de cargo por parte del Tribunal sentenciador, sin que las discrepancias del motivo sobre la apreciación de las mismas desvirtúen su existencia y entidad.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO.-Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A)El recurrente muestra su disconformidad con la condena recaída respecto del hecho duodécimo, la agresión sexual imputada, aduciendo, en esencia, que la víctima no declaró que le hubieran introducido los dedos en la vagina ni en su denuncia, ni al efectuar el reconocimiento fotográfico; que no hay corroboración periférica de tal extremo; y que la víctima dijo que el agresor no llevaba guantes, pese a lo cual se intervino uno, que no presentaba restos de ADN del recurrente.

B)Como relata el apartado duodécimo del hecho probado, el recurrente junto a los otros tres acusados, entró el 3 de enero de 2008, sobre las 21.30 h, en un locutorio sito en la calle Agustín Durán de Madrid, y provisto de un cuchillo, así como con una pistola, se dirigieron a Rafaela . -hija de la dueña- y la conminaron para que les entregara lo que de valor pudiera haber, haciéndose con 2000 euros, 2000 euros en tarjetas de llamadas y un móvil así como un lote de joyas. Y en un determinado momento, el recurrente condujo a Rafaela al interior de una de las cabinas, le bajó los pantalones y le metió los dedos en la vagina, abandonando seguidamente el lugar.

Y, como sucede con el resto de los hechos que hemos venido examinando, el Tribunal de instancia basó su condena, en lo que respecta al recurrente, en el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda, efectuados por la víctima del suceso; en tales identificaciones la víctima manifestó concretamente que el identificado era 'el que la intentó violar'. Destaca el Tribunal que en los mismos términos de seguridad se identificó al coacusado Jesús Ángel , y que el hecho guarda gran similitud con los descritos como 11 y 16 de los probados. La sentencia se ocupa de analizar la misma cuestión que ahora plantea el motivo, sobre el hecho de que la víctima no mencionó desde el primer momento que el recurrente le introdujera los dedos en la vagina, sino que lo hizo por primera vez en su declaración judicial, pero la Sala de instancia expresa que ello no es determinante porque desde el principio se narró un ataque de inequívoco tinte sexual. La víctima identificó a los otros dos atacantes, y la sentencia examina sus manifestaciones incriminatorias sobre los cuatro, así como otros datos que refuerzan la identificación.

De todo ello se concluye la existencia de pruebas de cargo bastantes para, una racional valoración, entender acreditada la autoría del acusado. En cuanto al guante mencionado en el motivo, su irrelevancia es manifiesta, puesto que, como dice el recurrente, la víctima dijo que el agresor no llevaba guantes, y en el guante no había ADN del recurrente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

CUARTO.-Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A)Alega el recurrente que, en lo que concierne al hecho probado decimotercero, las declaraciones de la testigo Eva María . están llenas de contradicciones.

B)Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone quesic et simpliciterbaste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

C)El hecho cuestionado en el motivo se narra en el apartado 13 de los probados; el día 10 de enero de 2008, sobre las 21.00 h el recurrente y Jesús Ángel se dirigieron, ocultando sus rasgos con una especie de braga, al locutorio sito en la calle Ezequiel Solana nº54 de Madrid, propiedad de Eva María . y, tras encañonar, con las armas que exhibieron, a la dueña y a su marido, les exigieron lo que de valor pudieran tener, haciéndose con 300 euros y abandonando el lugar.

Y la Sala de instancia explica que el perjudicado no reconoció al recurrente ni fotográficamente ni en rueda, pero la perjudicada sí lo hizo, especificando que estaba 'segurísima'. Y la Sala de instancia reconoce que la perjudicada manifestó en sede policial que 'físicamente no les reconocería pero sí por la voz porque ha trabajado como teleoperadora..', pero también expone que la misma perjudicada dio en el plenario explicaciones acerca de los autores, esto es, se dice, la presencia de dos individuos, uno de ellos de color de piel más oscuro, dominicano, que fue quien, en principio, forcejeó con ella. La sentencia se extiende en explicaciones sobre los rasgos físicos de los acusados identificados por la víctima, alegadas por las defensas correspondientes, y da respuesta a las pretendidas contradicciones de la testigo, subrayando que no sólo acabó reconociendo a los autores, sino que dio una serie de datos que se correspondieron con la realidad -la tez, la nacionalidad, dada la especial capacidad de la perjudicada para identificar las voces-, lo que refuerza la credibilidad del testimonio.

Como en todos los casos, el Tribunal es minucioso en su análisis y se plantea las cuestiones que las defensas esgrimieron, y las que reitera el recurrente en sus motivos, dando respuesta a las mismas de forma rigurosa y sólida, como lo evidencia el hecho de que absolviera a los acusados de otros varios hechos delictivos similares, que también les habían sido imputados, cuando, a diferencia de los supuestos vistos, ese razonado análisis no produjo en la Sala de instancia el convencimiento preciso.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

RECURSO DE Herminio

Y Jesús Ángel

QUINTO.-Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A)El motivo cuestiona la prueba de cargo respecto de dos de los hechos atribuidos al recurrente Jesús Ángel , y respecto de cinco de los atribuidos al recurrente Herminio .

En el caso de Jesús Ángel se dice que la testigo del hecho 12 no efectuó una identificación segura en la diligencia de reconocimiento en rueda y que la sola presencia de joyas sustraídas en el domicilio del acusado, donde habitaba más gente, no es determinante. En cuanto al hecho 13 de los probados, se dice que la testigo efectuó manifestaciones sobre la cicatriz del acusado que resultan contradictorias, por lo que su identificación es insuficiente para acreditar su autoría. También se aduce que la tenencia ilícita de armas no resulta acreditada pues la pistola estaba en el salón, pudiendo ser de cualquier persona.

El recurrente Herminio discrepa de las pruebas relativas a su participación en los hechos siguientes:

-el hecho 4 de los probados, cuestionando el motivo la identificación realizada por la testigo;

-el hecho 10 de los probados, ante las dudas en el reconocimiento por parte de la testigo, negando relevancia al dato de que en el domicilio del recurrente se hallara el mp4 de la víctima;

-el hecho 12 de los probados, por las dudas de la testigo al reconocer al recurrente, no siendo relevante que se hallaran joyas sustraídas en su domicilio;

-el hecho 14 de los probados, por la falta de credibilidad de la testigo;

-el hecho 16 de los probados, del que la única prueba es el reconocimiento en rueda por la testigo;

-y la tenencia ilícita de armas, por las razones que explica el recurrente.

B)Tiene declarado el Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( STS 31-1-05 ).

La prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo, que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación.

Sólo en dicho acto alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y puede servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio ( STS 10-02-10 ).

C)El criterio del Tribunal de instancia sobre la autoría de los hechos se sustenta de forma fundada y minuciosa en las razones que expone la sentencia, al examinar cada una de las imputaciones delictivas efectuada por los testigos de los varios hechos enjuiciados.

Respecto del recurrente Jesús Ángel , se razona cómo la autoría del hecho probado 12 -antes reseñado- deriva de que la víctima lo identificó en diligencia en rueda; no había sido reconocido anteriormente mediante fotografía, pero es que su fotografía no estaba entre las exhibidas a la testigo. De otro lado, la sentencia valora de forma relevante que en el domicilio del recurrente se hallaron determinadas joyas de la víctima, sin que el recurrente haya podido ofrecer una explicación mínimamente plausible sobre su procedencia.

En cuanto a la autoría del hecho 13, también antes visto, la testigo lo reconoció en fotografía y en rueda, especificando que era el colombiano de la cicatriz. Ya se dijo que esta testigo se valoró como fiable en su testimonio, indicando el Tribunal que dio en el plenario explicaciones acerca de los autores, esto es, se dice, la presencia de dos individuos, uno de ellos de color de piel más oscuro, dominicano, que fue quien, en principio, forcejeó con ella. La sentencia se extiende en explicaciones sobre los rasgos físicos de los acusados identificados por la víctima, alegadas por las defensas correspondientes, y da respuesta a las pretendidas contradicciones de la testigo, subrayando que no sólo acabó reconociendo a los autores, sino que dio una serie de datos que se correspondieron con la realidad -la tez, la nacionalidad, dada la especial capacidad de la perjudicada para identificar las voces-, lo que refuerza la credibilidad del testimonio.

Por lo que respecta a la atribución del delito de tenencia ilícita de armas, la sentencia explica en su fundamentación jurídica que las armas fueron encontradas en el registro domiciliario de los dos recurrentes; en la diligencia practicada en el domicilio de Jesús Ángel se ocupó en una vitrina del salón la pistola Browning calibre 635, sin que el recurrente haya ofrecido explicación alguna a tal hecho puesto que, dice el Tribunal, no ha prestado declaración de ninguna clase. A este hecho se suma el dato de que en varios de los delitos cometidos se exhibieron pistolas, como el suceso nº 13 de los probados, protagonizado por el recurrente y Nazario .

En lo concerniente al recurrente Herminio , su autoría se basa en las pruebas siguientes, respecto de los hechos que el motivo cuestiona:

-el hecho 4º, referido al día 5 de diciembre de 2007, sobre las 10.30 h, cuando el recurrente entró en el locutorio sito en Federico Gutiérrez nº 17 de Madrid, y solicitó a la empleada Encarnacion . la recarga de dos móviles, entrando de nuevo al cabo de un rato, una vez que se había cambiado de ropa, y tapándose la cara con una bufanda, para dirigirse a Encarnacion pidiéndole el dinero que tuviera, conminándola con una pistola que le puso en el costado derecho, y obteniendo 700 tarjetas de recarga, 150 euros y un móvil. La Sala de instancia razona, muy extensamente, cómo la víctima reconoció fotográficamente al recurrente, tras ello lo identificó en rueda ('le parece que es él', y acercados los integrantes 'sí que es el nº 5'); ya en su declaración policial dijo que tenía un tatuaje en el cuello, lado derecho, con ramas y hojas; tras la rueda de reconocimiento se extendió por la Secretaria judicial diligencia haciendo constar que el reconocido -el recurrente- tenía un tatuaje 'una especie de símbolos y hojas'-; junto a ello el reconocimiento que la víctima hizo de la voz de la persona que entró primero al establecimiento y la de la persona que entró después con la cara tapada, voz que era la misma. Y por último, el dato de que las recargas de los dos móviles que el primero de los citados efectuó, se hicieron, respectivamente, en los números de teléfono del móvil intervenido a otro de los acusados y del móvil intervenido a la pareja del recurrente, el día de su detención.

-el hecho nº 10 de los probados, relata que el 21 de diciembre de 2007, sobre las 23.00 h el recurrente y Nazario entraron, el primero tapándose la cara con una especie de braga, en el ciberlocutorio sito en Sierra Morena nº 38 de Madrid, y, pertrechado uno de ellos con una pistola, se dirigieron a Verónica a quien conminaron para que entregara lo que hubiera de valor, haciéndose con 230 euros, dos tarjetas de telefonía móvil, un MP4 Creative y un móvil. La Sala de instancia razona que la prueba de la autoría del recurrente consistió, esencialmente, en el reconocimiento por parte de la víctima de ambos autores, primero mediante fotografía y, después, en diligencia en rueda. Esta última, con dudas respecto del recurrente, pero estas dudas se valoran teniendo en cuenta que en el domicilio del mismo se intervino el mp4 que había sido sustraído a la citada víctima. Lo que se considera suficiente prueba de cargo respecto del recurrente.

-el hecho 12 de los probados, consistió, como se reseñó anteriormente, en que el recurrente y otros tres acusados entraron el 3 de enero de 2008, sobre las 21.30 h, en un locutorio sito en la calle Agustín Durán de Madrid, y provistos de un cuchillo - Nazario -, y una pistola, se dirigieron a Rafaela . -hija de la dueña- y la conminaron para que les entregara lo que de valor pudiera haber, haciéndose con 2000 euros, 2000 euros en tarjetas de llamadas y un móvil así como un lote de joyas. Y en un determinado momento, Nazario condujo a Rafaela al interior de una de las cabinas, le bajó los pantalones y le metió los dedos en la vagina, abandonando seguidamente el lugar.

El Tribunal valora la identificación del recurrente por parte de la víctima, en rueda de reconocimiento, y en este hecho actuó en compañía de los mismos acusados con los que cometió el hecho 10 y el 16, uno de ellos el que portaba el móvil cuya recarga efectuó el recurrente al cometer el hecho cuarto de los probados.

-el hecho probado 14 narra cómo, el 12 de enero de 2008 sobre las 22.00 h, el recurrente, en compañía de otro individuo, ocultando su cara con una gorra y una braga, entró en el locutorio sito en Monforte de Lemos nº 41, esgrimiendo una pistola y un cuchillo de grandes dimensiones, y tras conminar a la propietaria para que entregara lo que de valor tuviera, se hicieron con 650 euros y 40 tarjetas valoradas en 200 euros. También se hicieron con 170 euros y un móvil de una cliente que estaba en el local.

Y el Tribunal explica que la perjudicada reconoció fotográficamente y en rueda al recurrente, así como que se dijo que los autores huyeron en un Citröen C2 matrícula .... GQV ; este dato procedía de testigos anónimos, siendo que el C2 con tal matrícula pertenece a un tercero ajeno a los hechos, en tanto que en un suceso igual al descrito, ocurrido una hora más tarde en Marques de Zafra -el hecho probado nº 16- en que también participó el recurrente se vio involucradoun Seat León .... ZKB . Igualmente se valora por el Tribunal que la testigo perjudicada dijo que uno de los autores tenía un lunar al lado del labio, rasgo coincidente con el recurrente.

-en el hecho 16 de los probados, el 12 de enero de 2008, sobre las 23.00 h el recurrente y Nazario , de acuerdo entre sí y con Alvaro , que estaba a la puerta a bordo del Seat León .... ZKB , de su propiedad, para recogerlos, entraron en el locutorio sito en Paseo de Marqués de Zafra nº38, en que se hallaban la empleada Martina . y una cliente; a ésta se dirigió Nazario conminándola con el cuchillo que llevaba, y se hizo con 90 euros, después se dirigido a Martina , la llevó al servicio, y, esgrimiendo el cuchillo, le tocó las nalgas y la obligó a hacerle una felación. Como quiera que se formó un revuelo, acudieron al local el propietario y el esposo de Martina , que se cruzó con Nazario , quien trató de escapar corriendo; perseguido por el citado esposo, se deshizo de un cuchillo y dos guantes. Los otros dos acusados huyeron con el coche, el que fue interceptado por una patrulla policial, pese a ello el conductor tras parar, arrancó de nuevo, teniendo que desplazarse un agente para evitar ser alcanzado y disparando el otro al vehículo, huyendo éste. En la investigación efectuada por la UDYCO, se llevó a cabo la entrada y registro de las viviendas de los acusados, hallando en el domicilio del recurrente una pistola semiautomática detonadora, y en el de Jesús Ángel una pistola semiautomática, detonadora en origen, modificada en la forma descrita en el factum.

Y la prueba de este hecho es ampliamente examinada en sentencia, razonando, respecto de la participación del recurrente, que fue reconocido fotográficamente por la cliente del local y por el propietario del mismo; y fue reconocido en rueda por el esposo de la empleada, por ésta, fotográficamente y en rueda, donde dijo que no fue el que la agredió sexualmente.

Finalmente, el arma se halló en el registro de su domicilio, en su dormitorio, y, consta que participó en varios de los hechos empuñando una pistola.

De todo cuanto se ha expuesto, se concluye que el Tribunal contó con prueba de cargo incriminatoria de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

SEXTO.-Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 563 del CP .

A)Los recurrentes alegan que 'la pistola, como quedó acreditado, no tenía ninguna modificación efectuada, por lo que no requiere licencia, sino simplemente, guía de pertenencia, la cual, se obtiene con ser mayor de edad, por lo que no integra el tipo del art. 563 del CP '.

B)La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). El art. 563 describe el hecho típico con la expresión 'tenencia de armas prohibidas'. Se refiere a armas reglamentadas y lo son las pistolas detonadoras y los lanzabengalas incluidas en la categoría 7ª, apartado 6, del art. 3 del Reglamento de armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que clasifica las armas reglamentadas. Las armas de la categoría 7ª apartado 6, del art. 3 no necesitan guía de pertenencia ni guía de circulación (arts. 31 y 88 del Reglamento). En el caso enjuiciado la pistola de fogueo era arma reglamentada, como se ha dicho ( art. 3.7ª.6), y además arma prohibida por haberse modificado substancialmente las características de fabricación ( art. 4.1. a del Reglamento), lo que colma la tipicidad del art. 563 del CP . La doctrina ha subrayado que el adverbio 'sustancialmente' no aparece en el subtipo del art. 564.2.3ª en relación con el 564.1 del CP ( STS 21-12-01 ).

C)El motivo es improsperable. No se concreta respecto de qué arma se ha producido la infracción legal. El Tribunal explica en el análisis de los dos delitos de tenencia ilícita de armas, que la pistola hallada en el domicilio del recurrente Herminio , lo fue en su dormitorio y a indicación del mismo; y la pistola hallada en el domicilio del recurrente Jesús Ángel lo fue en el salón. Se expone el contenido del informe pericial sobre las armas, que las clasifica como armas de la categoría 7ª, apartado 6º del art. 3 del Reglamento de Armas RD 137/93 , pistolas detonadoras.

Se describen las pistolas, comenzando por la intervenida en el domicilio de Jesús Ángel , de la que se dice: 'la pistola semiautomática es de la marca ME, modelo Detective II, carente de número de serie, que en origen era detonadora y recamarada (calibrada) para cartuchos metálicos del 8 mm, detonante/knall. Actualmente se encuentra MODIFICADA. Lleva troquelado en el lateral izquierdo de la corredera la inscripción 'FN BROWNING CAL 635' y le han sustituido su cañón original por otro de acero de 55 mm de longitud de ánima estriada, lo que la capacita para el disparo de cartuchos metálicos convencionales armados, con bala del calibre 6,35 mm y se recibe con la casa (sic) derecha fracturada'. Sobre la ocupada en el domicilio de Herminio , se dice 'la pistola, semiautomática, detonadora, marca Ekol & Voltram modelo P-29 con número de serie NUM000 , está recamarada (calibrada) para cartuchos del 9 por 22 detonantes (9 mm detonante/knall) y se halla en buen estado de conservación'. El funcionamiento es correcto en ambas, y están clasificadas según el art. 3 del Reglamento de Armas RD 137/93 , en la 7ª categoría apartado 6.

En todo caso, la hipotética estimación del motivo en lo que se refiere al arma hallada en el domicilio de Herminio , carece de efecto práctico alguno. Porque en la individualización penológica el Tribunal ha fijado para este delito la pena de un año de prisión; pero habida cuenta del total de las penas impuestas al mismo, por los cinco delitos de robo agravado, más el año de prisión impuesto por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que supondría un plazo de prisión superior a los 20 años el Tribunal ha aplicado la regla del párrafo 1 del art. 76.1 del CP , fijando la pena en el triple de la más grave de las impuestas.

En consecuencia, aun cuando se eliminara la condena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, la regla del párrafo 1 del art. 76.1 del CP seguiría siendo aplicable. Por lo tanto, la duración de la pena es, en todo caso, el triplo de la pena máxima impuesta. Ello es invariable se condene o no por el delito de tenencia ilícita de armas.

De todo lo cual se sigue la inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.