Auto Penal Nº 1248/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 754/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera) se dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 7/2016 , dimanantes del Procedimiento Abreviado 34/2015, procedente del Juzgado de instrucción número 4 de Guadalajara, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos a Plácido como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa del articulo 248.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado del art. 250.1.5º de ser el valor total de la defraudación superior a 50.000 euros, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y 10 meses de multa a razón de 8 euros cada día, con la aplicación de la pena personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad cada 2 cuotas diarias no satisfechas; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad Semillas y Cereales Baldominos S.A. (SECEBALSA) en la cantidad de 198.046,69 euros y a la entidad Fertilizantes y Cereales Baldominios S.L. (FERCEBAL) en la cantidad de 156.937,12 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C desde la fecha de esta Sentencia'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Plácido , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Largacha Polo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional consistente en la vulneración del derecho a un Juez imparcial, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Quebrantamiento de forma al haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada, al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iv) Infracción de Ley, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 250.1.5º del mismo cuerpo legal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a las partes querellantes, Cereales Baldominos S.A. (SECEBALSA) y Fertilizantes y Cereales Baldominios S.L. (FERCEBAL), que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa López Manrique, formularon escrito conjunto de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos o su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de sistemática casacional, examinaremos de forma conjunta aquellos motivos que pese a estar formulados a través de diversos cauces casacionales, en realidad, se encuentran fundados en iguales o semejantes argumentos.

Por consiguiente, en primer término, examinaremos conjuntamente los motivos afectantes al derecho al derecho al Juez imparcial (motivos primero y segundo del recurso); a continuación, el motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo tercero del recurso); y por último el relativo a infracción de Ley (motivo cuarto del recurso).

PRIMERO.-La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de su recurso, la infracción de precepto constitucional consistente en la vulneración del derecho a un Juez imparcial, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Asimismo, en el motivo segundo de recurso, denuncia el quebrantamiento de forma al haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada, al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como hemos dicho, daremos respuesta de forma conjunta a ambos reproches ya que el recurrente, pretende, en ambos, que se declare la falta de imparcialidad de una de las Magistradas que formó parte de la Sala de enjuiciamiento.

A) Sostiene, en el primer motivo de recurso, que una de las Magistradas de la Sala de enjuiciamiento asumió funciones de instrucción y de enjuiciamiento. En concreto, afirma que la referida Magistrada carecía de imparcialidad pues, en primer lugar, participó de la Sala que resolvió un recurso de apelación en virtud del cual dictó un auto (de fecha 15 de enero de 2014 ) por el que se revocó el sobreseimiento anteriormente acordado por el Juzgado de instrucción competente y que 'afectó implícitamente a temas de naturaleza sustantiva que conllevaban ínsitos un juicio de valor sobre los hechos, su participación y la calificación jurídica'; y, en segundo lugar, formó parte de la Sala de enjuiciamiento.

En el segundo motivo de recurso, denuncia que, al denegarse la recusación que formuló al inicio del acto del juicio oral, la Sala de instancia infringió la doctrina constitucional que permite la formulación de la recusación aunque no se hubiese intentado con anterioridad a través del incidente previsto a tal efecto por la Ley, ya que 'el derecho a un Juez imparcial es un derecho de los llamados de configuración legal (...) de tal manera que no puede ser desconocido o alterado, ni al establecer límites a su ejercicio ni al señalar la forma de su ejercicio. La determinación de cual sea ese contenido esencial corresponde, en definitiva, al Tribunal Constitucional y no al legislador ordinario'.

B) El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersac ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

(...) Esta Sala ha razonado (STS 1084/2003, de 18 de julio , por ejemplo), que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del Juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso.

Pero la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho ( STS núm. 897/16, de 30 de noviembre , entre las más recientes).

En este punto, señala nuestra doctrina jurisprudencial más reciente ( STS núm. 897/2016, de 30 de noviembre , entre otras) que conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

Hemos de distinguir, refieren las citadas resoluciones (aunque el énfasis ahora mostrado es diverso), si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.

1º) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

2º) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso ( STS 187/2017, de 23 de marzo , entre otras muchas).

C) La parte recurrente denuncia la falta de imparcialidad de una de las Magistradas que integró el Tribunal de enjuiciamiento, ya que, además de formar parte de la referida Sala, también formó parte del Tribunal que resolvió un recurso, en fase de instrucción, contra el auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Guadalajara, de fecha 16 de abril de 2013 , por el que se acordó el sobreseimiento de las actuaciones.

Para dar debida respuesta a las alegaciones formuladas resulta imprescindible relacionar los siguientes hitos procesales:

- En fecha 9 de noviembre de 2012, por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Guadalajara se dirigió exhorto al Juzgado Decano de Mérida a fin de que se tomase declaración en calidad de querellado al hoy recurrente, Plácido , 'debiendo comunicar a este Juzgado, con antelación suficiente, la fecha de la declaración efectos de dar traslado a la parte querellante' (folio 485 de las actuaciones).

- La referida declaración se llevó a cabo en fecha 31 de enero de 2013 sin que se hubiese dado traslado a la parte querellante (folios 488 a 503) y, por ende, sin que hubiese asistido a la misma.

- En fecha 1 de marzo de 2013, el querellante solicitó que se acordase nueva declaración del querellado a fin de poder intervenir en la referida diligencia (folios 513 a 516 de las actuaciones).

- En fecha 16 de abril de 2013, el Juzgado de instrucción núm. 4 de Guadalajara dictó auto por el que acordó'el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1º y, en su caso, en el artículo 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así resulta de las diligencias de investigación practicadas e incorporadas a la causa, en especial la declaración del imputado y la documental que acompañó a su declaración.

Es cierto, como refiere la parte querellante, que el Juzgado exhortado no cumplió la indicación de este Juzgado exhortante a efectos de que la parte querellante pudiera comparecer a la declaración de imputado, pero ninguna indefensión entiendo que se la ha causado cuando constan documentados los dos acuerdos fechados (uno el día 3 de febrero de 2012 y otro el día 21 de junio de 2012) con el fin de aplazar los pagos debidos, reconocidos por la parte querellada. Vista la referida documental, no se aprecia la concurrencia del dolo penal específico del delito que dio lugar a la formación de la presente causa y, en consecuencia, procede decretar el sobreseimiento provisional de la misma'(folios 522 y 523 de las actuaciones).

- Frente a la referida resolución, la parte querellante interpuso recurso de reforma, de fecha 26 de abril de 2013, por el que solicitó la revocación del auto de sobreseimiento fundamentalmente ya que el Juzgado de instrucción no resolvió 'la petición de repetición de la diligencia de prueba de declaración del querellado ya que la declaración realizada ante el Juzgado de instrucción núm. 1 de Mérida, de fecha 1 de enero de 2013, se realizó sin su presencia y, por ende, sin que pudiese formularle las preguntas que pretendía realizar causándole indefensión (525 a 532 de las actuaciones).

El referido recurso fue apoyado por el Ministerio Fiscal (folio 535 de las actuaciones) e impugnado por la parte querellada.

- El Juzgado de instrucción núm. 4 de Guadalajara resolvió el referido recurso mediante auto de fecha 14 de octubre de 2013 (folios 542 a 544 de las actuaciones), desestimó la petición del recurrente y confirmó el sobreseimiento provisional. Justificó su decisión en que'lo que quise decir y ahora aclaro (...) es que, aun siendo cierto que la declaración del imputado pudiera estar viciada al no haber cumplido el órgano exhortado con la indicación de que lo comunicara para que pudiera concurrir la parte querellante, lo cierto es que, del estudio de las diligencias de investigación practicadas, lo que procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 77.1 en relación con el artículo 641.1 de la LECrim , es acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones sin necesidad de ninguna otra diligencia de investigación, ni siquiera la nueva declaración del imputado con presencia de la parte querellante, pues de la citada documental claramente se desprende que no concurren los presupuestos típicos de los hechos denunciados en la querella como delito continuado de estafa'.

- Frente al referido auto, la parte querellante interpuso recurso de apelación de fecha 22 de octubre de 2013 (folios 546 a 559) por el que solicitó la revocación del auto recurrido por dos razones fundamentalmente, de un lado, por cuanto el Juzgado de instrucción 'no motivó' el auto recurrido, y, de otro lado, porque acordó el sobreseimiento provisional sin que se hubiese producido 'la práctica de la diligencia de prueba ya acordada (por el propio Juzgado de instrucción): el interrogatorio del querellado con intervención de esta parte'.

- De nuevo, el recurso fue apoyado por el Ministerio Fiscal e impugnado por la parte querellada.

- Finalmente, la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera) resolvió el recurso de apelación mediante auto de fecha 15 de enero de 2014 , y estimó el recurso del querellante y del Ministerio Fiscal, acordó la revocación de la resolución recurrida, de conformidad con los siguientes Fundamentos de Derecho:

'Son dos los motivos por los cuales se cuestiona el auto que se revisa en esta alzada. La falta de motivación, pue no se dice por qué los documentos que sirven para admitir la querella luego son el fundamento del sobreseimiento y, en segundo lugar, el por qué se ha practicado el interrogatorio del querellado sin la asistencia del querellante.

(...) En el caso que nos ocupa, no se sabe por qué los documentos que obran en autos son el fundamento del sobreseimiento, es decir, el por qué de la documental se desprende «que no concurren los presupuestos típicos de los hechos denunciados en la querella como delito continuado de estafa»; es decir, lo que impide comprobar el acierto de la resolución y, por tanto, considerar que la misma, como dice el querellante, carece de la motivación necesaria y exigible.

En segundo lugar, se cuestiona por el apelante la práctica de la diligencia de interrogatorio del querellado sin la asistencia del querellante (...). La práctica de la misma supone el cumplimiento de lo acordado y no practicado y además una garantía procesal, pues ello permite llevar a cabo el principio de contradicción evitando la indefensión de la parte acusadora'(folios 571 a 576 de las actuaciones).

La Sala que conoció del recurso estaba integrada, entre otros, por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Serrano Frías, quien, posteriormente, formaría parte del Tribunal de enjuiciamiento.

- En fecha 8 de abril de 2016, una vez concluida la fase de instrucción y remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Guadalajara, el Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación por el que puso en conocimiento de las partes que la Sala de enjuiciamiento estaría compuesta, entre otros, por la Magistrada antes referida (Rollo de Sala, sin foliar).

- En fecha 26 de junio de 2016 se celebró el juicio oral en el que el recurrente recusó a la Magistrada antes referida, en fase de cuestiones previas, denuncia que fue rechazada en el mismo acto.

- Finalmente, se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2017 (Rollo de Sala, sin foliar), siendo la Magistrada Ponente otra distinta de aquella cuya falta de imparcialidad se denuncia.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia denegó, conforme a Derecho y con sujeción a la jurisprudencia antes expuesta, la recusación de la Magistrada Presidente de la Sala de enjuiciamiento intentada en fase de cuestiones previas por dos motivos:

i) En primer lugar, ya que el auto en el que intervino la Magistrada antes referida revocó el auto de sobreseimiento provisional por causa de infracciones afectantes a los derechos a la tutela judicial efectiva del querellante (su ausencia en la declaración del, entonces, imputado) sin entrar a valorar sobre ninguno de los elementos propios del delito investigado ni de la suficiencia de la prueba ni, tan siquiera, de la eventual apariencia delictiva de los hechos.

En concreto, el auto de fecha 15 de enero de 2014 estimó el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, según hemos expuesto, de un lado, por razón de la nula motivación de la resolución; y, de otro lado, en la medida en que no se comunicó al querellante la fecha de la declaración judicial del querellado, pese a que la había interesado y se había acordado por el juzgado de instrucción, con lo que, concluyó el Tribunal de instancia, se produjo su indefensión.

De conformidad con lo expuesto, nos hallamos ante un auto en el que se ejerció una función de control de legalidad del proceder del órgano instructor desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado por lo que, como hemos dicho, la Magistrada cuya falta de imparcialidad denuncia no resultó 'comprometida, pues su juicio no entró en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando (o revocando) las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad'.

ii) El segundo de los motivos por los que la Sala de instancia denegó la recusación de la Magistrada referida fue, asimismo, conforme a Derecho, ya que debió intentarse la recusación de aquella tan pronto le fue notificada la composición de la Sala de enjuiciamiento (diligencia de ordenación de fecha 8 de abril de 2016), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En efecto, hemos dicho que 'no es admisible un planteamiento extemporáneo de la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal cuando fue posible hacerlo en el momento procesal oportuno, marcado en el art. 223.1 LOPJ , el cual dispone que la recusación deberá proponerse tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funda, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Advirtiendo la citada STS que una admisión tardía de la recusación abriría las puertas al fraude procesal.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia ya que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de acreditar la concurrencia del 'un dolo antecedente' y, por ende, de engaño alguno.

Afirma que, en realidad, nos hallamos ante un supuesto de incumplimiento contractual y, a tal efecto, propone una nueva valoración de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario de carácter exculpatorio.

B) En relación con las denuncias de vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

C) Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que el acusado, Plácido , con ánimo de enriquecimiento injusto, utilizando la cobertura de la empresa Cereales y Forrajes Extremeños S.L. de la que era administrador único, y aparentando solvencia, celebró diversos contratos con las empresas Semillas y Cereales Baldominos S.A. (SECEBALSA) y Fertilizantes y Cereales Baldominos S.L. (FERCEBAL), cuyo administrador único era Celso , adquiriendo de las mismas una importante cantidad de cereales.

Entre el 22 de noviembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, el acusado realizó 11 pedidos a nombre de la entidad Cereales y Forrajes Extremeños S.L. El mecanismo de formalización del pedido consistía en que las sociedades vendedoras documentaban por escrito y remitían vía fax los pedidos que, después, eran confirmados por la misma vía por el acusado. A continuación, se cargaba la mercancía adquirida en los camiones de la empresa Transportes Rueda Villasanta S.L. (el pago del transporte corría a cargo del acusado, entre 20 a 26 euros/tonelada) que eran conducidos directamente a los lugares de destino que figuraban en los pedidos.

Después, la mercancía era vendida a través de la entidad Alimentación San Servan S.L. (de la que también era administrador único el acusado) a la entidad Abonos y Cereales Ávila S.L., que abonaba al contado su importe a favor de la empresa vendedora (Alimentación San Servan S.L.).

Una vez retirada toda la mercancía de cada pedido, el perjudicado procedía a emitir la factura correspondiente al precio que se había acordado y el acusado debía firmar y entregar a la entidad vendedora un pagaré, por ese precio, a cargo de la entidad Cereales y Forrajes Extremeños S.L. con vencimiento a 30 días.

En concreto, siguiendo esta sistemática, el acusado, a nombre de la entidad Cereales y Forrajes Extremeños S.L., realizó a SECEBALSA y FERCEBAL cuatro pedidos en fechas 22/11/2011, 14/12/2011, 14/12/2011 y 15/12/2011, que fueron inmediatamente retirados en 13 camiones. Asimismo, el recurrente emitió los cuatro primeros pagarés, con vencimiento a 30 días, que fueron abonados puntualmente en fechas 29/12/11, 15/01/12, 20/01/2012 y 21/01/12, por importes respectivamente de 21.565,64, 5.228,33, 15.480,99 y 26.048,77 euros (68.322,77 euros en total).

En ese intervalo de tiempo, el recurrente, también con cargo a la entidad Cereales y Forrajes Extremeños S.L. y usando de dicha confianza, realizó otros pedidos más importantes, sin que en ningún momento tuviera intención de abonarlos, retirando toda la mercancía antes del vencimiento de los pagarés. En concreto, realizó los siguientes pedidos que, asimismo, retiró: (1) el día 28 de noviembre de 2011, a SECEBALSA, 313 toneladas de cebada, venciendo el pagaré de 65.565,32 euros, el 1 de febrero de 2012. (2) El 14 día de diciembre de 2011, a FERCEBAL, 318,216 toneladas de cebada, venciendo el pagaré de 65.645,33 euros, el 27 de enero de 2012. (3) El día 22 de diciembre, a SECEBALSA, 107,680 toneladas de guisantes, venciendo el pagaré de 27.258,81 euros, el 4 de febrero. (4) El día 22 de diciembre, a SECEBALSA, 127,500 toneladas de avena, venciendo el pagaré de 25.501,63 euros, el 8 de febrero. (5) El día 13 de enero, a SECEBALSA, 106,100 toneladas de guisantes por importe de 29.843,64 euros, sin que entregara ningún pagaré. (6) El día 13 de enero, a FERCEBAL, 411,420 toneladas de trigo por importe 91.291,79 euros, sin que remitiera ningún pagaré. Y (7) el día 17 de enero a SECEBALSA, 232,980 411,420 toneladas de cebada por importe 49.877,29 euros, sin que remitiera ningún pagaré.

Dichas mercancías fueron adquiridas por el acusado a cargo de su empresa Cereales y Forrajes Extremeños S.L. y vendidas inmediatamente por la entidad Alimentos San Servan S.L., también de su titularidad, a la mercantil Abonos y Sociedad Ávila S.L. por un precio que se pagaba al contado y que, al no incluir el transporte y no superar en ningún momento los 13 euros por tonelada, siempre fue a pérdidas. El acusado, hizo suyo el importe de las ventas y no ingresó ninguna de las cantidades que percibió en las cuentas abiertas a nombre de la entidad contra las que habían sido librados los pagarés entregados al representante legal de las sociedades perjudicadas, colocándolas en una situación de insolvencia.

Las cantidades debidas a Fertilizantes y Cereales Baldominos S.L. como consecuencia de los impagos referidos ascendieron a 156.937,12 euros, y a Semillas y Cereales Baldominos S.A. a 198.046,69 euros.

Como consecuencia del impago de dos de los pagarés referidos en sus respectivos vencimientos y de la falta de emisión de los pagarés de los tres últimos, Celso reclamó al acusado su pago lo que dio lugar a que el recurrente firmase sendos contratos de reconocimiento de deuda con las entidades acreedoras el 3 de febrero de 2012 y le entregase dos pagarés a favor de SECEBALSA por importe de 99.023.34 euros y 99.023,35 euros, con vencimiento el 2 y 3 de mayo de 2012, y otros dos a favor de FERCEBAL por importe de 78.465,56 euros cada uno con vencimiento el 3 de mayo y 2 de junio de 2012. Asimismo, el acusado aseguró al representante legal de las entidades perjudicadas que le iba a poder pagar en ese tiempo, lo que no realizó.

La mercantil Cereales y Forrajes Extremeños S.L. fue declarada en concurso necesario de acreedores el día 21 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Badajoz, en los autos 321/2013, a instancia de la entidad Transportes Rueda-Villasanta S.L., habiéndose declarado culpable y a su administrador único, Plácido , responsable de ello. El procedimiento concursal concluyó por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, entre ellos los reconocidos a favor de las entidades FERCEBAL y SECEBALSA por importe de 156.937,12 y 198.046,69 euros respectivamente.

Finalmente, el relato de hechos probados señala que el acusado, al tiempo de los hechos, había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 30 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Badajoz , por un delito de estafa a la pena de un año y nueve meses de prisión y 12 meses de multa a razón de 24 euros/día.

La parte recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia patenta que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de declarar probados los hechos por los que fue condenado el recurrente; y, por último, que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y concluyó, de un lado, que la recurrente, a través de la sociedad Cereales y Forrajes Extremeños S.L. de la que era administrador único, hizo creer al representante legal de FERCEBAL y SECEBALSA que le pagaría diferentes pedidos de cereales sin que, en realidad, tuviese intención de realizar los referidos pagos; de otro lado, que las entidades perjudicadas, por ello, entregaron los referidos pedidos de cereales sin que cobrasen el precio por los mismos; y, por último, que, sin embargo, el acusado sí que vendió los referidos cereales a un tercero, de modo que pudo haber satisfecho los pagos que debía al perjudicado, al menos, de forma parcial.

En concreto, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta, como prueba de cargo para dictar el Fallo condenatorio: (i) la declaración del legal representante de las mercantiles querellantes FERCEBAL y SECEBALSA; (ii) las declaraciones testificales de los legales representantes de las mercantiles Abonos y Sociedad Ávila S.L. (que era la sociedad que adquirió los cereales al acusado a un precio inferior al que el propio acusado lo adquiría de las entidades perjudicadas) y Transportes Rueda-Villasanta S.L. (que era la sociedad que realizó los transportes que debían ser satisfechos por el acusado, sin que, en efecto, así sucediese); (iii) y, fundamentalmente, la diferente prueba documental obrante en las actuaciones.

(i) En primer lugar, el Tribunal de instancia consideró como prueba de cargo la declaración plenaria de Celso , administrador único de las entidades SECEBALSA y FERCEBAL, quien manifestó que le puso en contacto con Plácido , administrador de la empresa Cereales y Forrajes Extremeños S.L., un transportista (el legal representante de la entidad Transportes Rueda-Villasanta S.L.), quien hacía transportes para ambos, dándole muy buenas referencias del mismo en cuanto que cumplía con los pagos y era solvente, por lo que confió en él. Asimismo, afirmó que el recurrente le realizó los primeros pagos de forma puntual y comenzó a hacer pedidos más importantes y a recogerlos antes de que se hubiese realizado el pago (mediante pagaré) de los anteriores. El Tribunal de instancia destacó que el referido testigo describió el mecanismo de encargo del pedido y pago (coincidente con el expresado en el relato de hechos probados de la sentencia) y afirmó que las relaciones comerciales fueron fluidas al principio, pues el acusado le pagó los cuatro primeros pagarés correspondientes a las cuatro primeras facturas emitidas, pero después dejó de pagarlos. Por último, afirmó en el plenario que, ante los impagos, reclamó del recurrente su satisfacción sin que, en efecto, las satisficiese. No obstante, afirmó que el acusado le firmó dos contratos de reconocimiento de deuda y le solicitó el aplazamiento de la misma 'alegando que no podía pagar porque a él no le pagaban sus compradores de la mercancía de Portugal'.

(ii) En relación con las diferentes declaraciones testificales de los testigos comparecientes, el Tribunal de instancia destacó la declaración testifical de Ignacio , legal representante de la mercantil Transportes Rueda-Villasanta S.L., que afirmó en el plenario que realizó la totalidad de transportes a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia sin que el recurrente se los hubiese satisfecho, motivo por el que instó el concurso necesario de la mercantil de la que era representante legal el recurrente, es decir, Cereales y Forrajes Extremeños S.L.

En cuanto a la declaración testifical del representante de la mercantil Abonos y Sociedad Ávila S.L., el Tribunal de instancia recalcó en sentencia, que aquel reconoció la adquisición de la totalidad de la mercancía que fue vendida por las mercantiles SECEBALSA y FERCEBAL al recurrente y que, a su vez, este se la vendió a él. Asimismo, afirmó que adquirió las mercancías que le ofrecía el recurrente directamente a él y que se las pagaba mediante transferencia el mismo día (o al siguiente) que le era entregada la mercancía. Aclaró que las mercancías las adquirió de la mercantil San Servan S.L. (de la que era administrador legal el recurrente) y no de la sociedad Cereales y Forrajes Extremeños S.L y, por último, que las mercancías le eran entregadas directamente en su empresa por camiones enviados por el recurrente.

(iii) Finalmente, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo, de forma especial, la diversa documental obrante en las actuaciones y consistente:

- En primer lugar, en los distintos pedidos, facturas y pagarés acreditativos de la existencia de los encargos de mercancía, de la recogida de los mismos y del impago de las cantidades debidas (folios 99 a 289).

- En segundo lugar, la documental aportada por la mercantil Transportes Rueda Villasanta S.L., acreditativa, de un lado, de la realización de los transportes y entregas de mercancía realizadas en la sede de la mercantil Abonos y Cereales Avila S.L., por mandato del recurrente; y, de otro lado, del importe de que debía satisfacerse (entre 20 a 26 euros por tonelada) por cuenta de la mercantil Cereales y Forrajes Extremeños S.L.

- En tercer lugar, en la documental aportada por la mercantil Abonos y Cereales Ávila S.L. acreditativa, de un lado, de la efectiva adquisición y recepción de la totalidad de la mercancía que le era remitida por la mercantil San Servan S.L. (coincidente con la mercancía que el perjudicado vendió al recurrente) y, de otro lado, el efectivo pago de la referida mercancía por importe inferior al de adquisición por parte del recurrente (folios 381 a 479).

- En cuarto lugar, los documentos consistentes en los reconocimientos de deuda suscritos por el recurrente (folios 180 a 187) a favor de las mercantiles SECEBALSA y FERCEBAL, por un importe de 198.046,69 euros y 156.937,12 euros respectivamente.

El Tribunal de instancia tomó en consideración la totalidad de la prueba antes referida (testifical y documental) que valoró de forma conjunta, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, y concluyó la existencia del delito de estafa por el que fue condenado el recurrente realizado a través del denominado 'timo del nazareno'.

Esta Sala ha señalado en relación con el 'timo del nazareno', que 'en este timo lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio. La actuación del acusado fue similar. Adquirió el negocio generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y lo transmitió inmediatamente a un testaferro, para poder disponer de la maquinaria e instalaciones transmitidas sin que los perjudicados pudiesen recuperarlas a través de la ejecución de los pagarés (...) el núcleo esencial del comportamiento delictivo, consiste en que el escamoteo de los bienes forma parte del conjunto de la maniobra que constituye la estafa, que no se configura solo con el engaño inicial, sino que se completa con la deliberada creación de la insolvencia inmediata transmitiendo los bienes a un testaferro, transmisión que indudablemente formaba parte en todo momento del plan del autor' ( STS 331/2014, de 15 de abril , entre otras).

El Tribunal de instancia, como hemos dicho y en aplicación de la jurisprudencia antes referida y la racional valoración de la prueba expuesta, concluyó que el recurrente hizo creer al perjudicado que le abonaría las mercancías que adquiría, de forma puntual, ya que inicialmente sí realizó el pago de pedidos de importe moderado, cuando, sin embargo, nunca tuvo intención de satisfacer el pago de los pedidos más 'importantes' que le eran entregados; que, a tal efecto, se sirvió de su apariencia de solvencia al haber satisfecho de forma puntual otros pagos de menor importancia con anterioridad; y, por último, que el perjudicado, por ello, entregó al recurrente, a través de las mercantiles de las que era administrador (FERCEBAL y SECEBALSA), las diferentes mercancías impagadas, lo que conllevó que, al no ser satisfechas, aquellas mercantiles sufriesen un perjuicio por importe por importe de 156.937,12 euros (FERCEBAL) y de 198.046,69 (SECEBALSA).

Asimismo, en relación con el elemento del engaño, el Tribunal de instancia, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, consideró como indicios demostrativos de la preexistencia del engaño (dolo inicial): (i) el hecho de que el recurrente, a través de la mercantil Cereales y Forrajes Extremeños S.L. adquirió, inicialmente, mercancía en cantidades moderadas que procedió a pagar con premura lo que provocó que el representante legal de las sociedades FERCEBAL y SECEBALSA adquiriese la convicción y confianza en que (según el mismo declaró en el plenario) el recurrente tenía solvencia para satisfacer el pago de los diferentes pedidos; (ii) el hecho de que, después de satisfacer el pago de los primeros pedidos, el recurrente procedió a encargar otros de mayor importancia que dejó de satisfacer pese a la entrega de pagarés a tal efecto, pues las cuentas contra las que se libraban los pagarés carecían de dinero bastante; (iii) el hecho de que el recurrente, tan pronto adquiría la mercancía a través de la mercantil Forrajes Extremeños S.L., la transmitía, a su vez, a otra sociedad de la que el recurrente era administrador (Alimentos San Servan S.L.) que era la que después vendía la mercancía a la mercantil Abonos y Sociedad Ávila S.L.; (iv) el hecho de que tales ventas se realizaban a un precio inferior a la de adquisición de la mercancía; (v) y, finalmente, el hecho de que el recurrente, pese a recibir el precio por las referidas ventas de cereales realizadas a Abonos y Sociedad Ávila S.L., nunca destinó ese dinero para satisfacer, al menos en parte, las deudas que tenía con las mercantiles FERCEBAL y SECEBALSA.

De conformidad con lo expuesto, la prueba vertida en el plenario fue bastante y suficiente; fue valorada por el Tribunal de instancia de forma lógica y racional; y permitió a la Salaa quoconcluir la efectiva comisión de los hechos reflejados en elfactumde la sentencia, considerados como un delito de estafa continuada, en su modalidad conocida como 'timo del nazareno', sin que tales conclusiones puedan ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, en definitiva, sin que puedan ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

Por cuanto se ha expuesto, se inadmite el presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-La parte recurrente alega, como cuarto motivo de recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 250.1.5º (sic) del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Afirma que debe aplicársele la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al haber existido una dilación indebida y extraordinaria desde el día de celebración del juicio oral (21 de julio de 2016) hasta el día en que se dictó la sentencia (27 de enero de 2017 ).

Por último, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.5º (sic) 'por no haberse acreditado la existencia de un dolo antecedente'.

B) Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El recurrente, denuncia la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal y la indebida aplicación del artículo 250.1.5º (sic).

Daremos respuesta separada a ambas alegaciones, si bien, advertimos, serán inadmitidas.

En primer lugar, no asiste la razón al recurrente en su denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya que, si bien se aprecia la existencia de un cierto retardo en el plazo para dictar sentencia, el mismo no puede ser considerado como indebido y extraordinario en atención a la complejidad de la causa objeto de enjuiciamiento y la plural documental obrante en las actuaciones.

D) Y, en segundo lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículo 250.1.5º del Código Penal (sic), no solo porque el referido precepto solo se refiere a la agravación de la conducta por razón de la cuantía defraudada (más de 50.000 euros) sino, porque, en todo caso, la sentencia recurrida patenta que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en un delito de estafa continuado, agravado por razón de la cuantía.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con ánimo de lucro (consistente en su intención de que el representante legal de las entidades perjudicadas, a través de las mismas, le entregase importantes cantidades de cereales cuyo pago nunca tuvo la intención de satisfacer); se sirvió de un engaño bastante concurrente al tiempo en que realizó la referida conducta (la apariencia de que era titular de una mercantil dedicada a la venta de grano suficientemente solvente, dado que, en un primer momento, satisfizo de forma regular los primeros pedidos, siempre de cuantías menores a las definitivamente defraudadas); que causó un error esencial en el representante legal de las entidades perjudicadas (creencia de que el recurrente, en atención a la apariencia de solvencia de las mercantiles que administraba, realizaría los pagos al vencimiento de los pagarés que eran girados con cargo a una cuenta carente de dinero); en virtud del cual el representante legal de las sociedades perjudicadas, a través de las mismas, realizó diversos actos de disposición patrimonial (entrega del grano) en perjuicio de FERCEBAL y SECEBALSA y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, no hubieran realizado.

Asimismo, dado que las entregas de la mercancía se realizaron en diversos días, es claro que el delito fue continuado. Y, asimismo, es obvio que, dado que el importe defraudado ascendió, en total, a 354.983,81 euros, la estafa fue considerada conforme a Derecho como agravada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250.1.5º del Código Penal .

Por último, debe advertirse que, en todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1 LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma minuciosa, la comisión por parte del recurrente del delito de estafa continuada, agravada por razón de la cuantía

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.