Auto Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 666/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 666/18
D. Previas nº 178/18
Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Barcelona
AUTO
Ilmas. Srías.:
D. José María Torras Coll
D.ª Carmen Sucías Rodríguez
D. José Alberto Coloma Chicot
En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20 de febrero de 2018,el Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona, en las reseñadas Diligencias Previas, mediante Auto dispuso rechazar la denuncia formulada por D . Roque al no revestir los hechos relatados en la denuncia caracteres de infracción penal alguna ,absteniéndose de incoar procedimiento penal alguno.



SEGUNDO. -Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a las partes personadas ,en tiempo y forma, y a través de su representación procesal, el denunciante interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en base a las alegaciones y consideraciones que consideró pertinentes, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la resolución apelada y se incoe y prosiga con el procedimiento penal por reputar como imprudencia grave la conducta atribuida al denunciado, a la sazón peatón, Samuel . Admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en fecha 24 de mayo de 2018, en el sentido de interesar que se desestime el recurso y se confirme la indicada resolución por considerarla ajusta a derecho.



TERCERO.- Por medio de Auto de fecha 26 de julio de 2018, el precitado Juzgado de Instrucción resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó el calendado Auto, y al propio tiempo, admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente planteado, dando nuevo traslado del mismo a las partes, principiando por la parte apelante, con el resultado que es de ver en las actuaciones y una vez evacuados los traslados se elevaron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, no habiéndose celebrado vista por no haber sido solicitada ni reputarse necesaria para la resolución del mismo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. José María Torras Coll que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .-La parte recurrente, a la sazón denunciante, muestra su disconformidad con las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción ' a quo' ,en mérito de las cuales, se dispone ordenar el archivo de las actuaciones en el entendimiento de que los hechos descritos en el escrito de denuncia no revestiría ilícito penal alguno. Por el contrario, sostiene el apelante ,en síntesis, que yerra el Juzgado de Instrucción al abordar el análisis de los arts. 150 y 152 del C.Penal , en sede de imprudencia penal. Así, expone que el accidente de circulación del que se derivaron lesiones y daños materiales sobrevino el día 28 de febrero de 2017, cuando el recurrente pilotaba la motocicleta matrícula ....QHK por la Avda. Paralelo de esta ciudad de Barcelona, siendo aproximadamente las 10 de la mañana, siendo que se vió sorprendido por la súbita e inopinada irrupción en la calzada por paso no habilitado efectuada por el peatón denunciado,el cual ya había cruzado la mitad de la vía, interfiriendo con tal conducta el tráfico rodado, cuando el semáforo que afectaba a los peatones se hallaba con la luz semafórica roja, obligando al conductor denunciante a realizar una maniobra elusiva de esquive ,derrapando, y produciéndose las lesiones y daños que se relacionan en la denuncia.



SEGUNDO. -Argumenta el recurrente que dicha conducta del peatón denunciado reviste caracteres de un delito de imprudencia grave del art. 152 del C.Penal al ocasionarse por lo demás lesiones consistentes en una pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal en consonancia con lo establecido en los arts. 14 9 y 150 del C.Penal ,al haber sufrido una fractura de radio distal, fractura del escafoides carpiano y desviación de la articulación radio carpiana y arrancamiento piramidal,restándole como secuela limitación de la funcionalidad de dicha articulación con importantes cicatrices en el brazo izquierdo.Por ello, solicita se revoquen las resoluciones recurridas y se prosiga con el procedimiento penal.



TERCERO .-El Ministerio Fiscal no apoya el recurso y solicita que sea desestimado.



CUARTO. -Pues bien, el recurso deviene inviable.

En efecto, el Juzgado de Instrucción razona que la denuncia describe un accidente de tráfico consistente en la irrupción del denunciado en la calzada ,de manera inesperada, y que ello provocó que el denunciante, motorista, a fin de evitar el atropello del viandante ,frenase intensamente la motocicleta ,siendo arrastrado causándose lesiones.

Argumenta que tal comportamiento del peatón no revestiría el grado de imprudencia grave que le atribuye la parte recurrente y dada la despenalización de la imprudencia leve, según la legislación vigente en el momento de los hechos, la cuestión debería reconducirse,en su caso, a la vía jurisdiccional civil.

Comparte este Tribunal dicho parecer jurisdiccional.



QUINTO .-En efecto, ante todo proclamar que no toda negligencia en el ámbito de la conducción o de la seguridad vial de la que derive un resultado de lesiones graves puede encuadrarse en alguno de los supuestos que contemplaba el CP, sino que, a tenor de lo dispuesto en el art. 152 CP , vigente en el momento de los hechos justiciables, es preciso que se trate de imprudencia grave (para las lesiones del art. 147), o de al menos imprudencia menos grave cuando se trate de lesiones de los arts. 149 y 150 CP .En este punto, no puede obviarse que, según el Código Penal, en su redacción dada por la reforma introducida por LO. 1/ 2.015, de 30 de Marzo, la imprudencia leve(que estaba prevista en el art. 621 CP ya derogado -Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días-.) queda despenalizada , estableciéndose únicamente la punición, pero como delito, de la imprudencia grave (tradicionalmente equiparable a la temeraria) y de la imprudencia menos grave ). Por su parte, el artículo 1902 del Código Civil , establece que, 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'.

El Tribunal Supremo sostiene ,como doctrina general ,a propósito de la configuración de los caracteres de la imprudencia ( sentencias de 13 de Diciembre de 1.985 , 19 de Junio de 1.987 , 22 de Mayo de 1.989 , 25 de Febrero de 1.991 ) el que ésta requiere a) Una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa; b) Un elemento psicológico , en cuanto propiciador de un riesgo, al marginarse la presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión siempre prevenibles, predecibles y evitables, c) Un elemento normativo constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social, y que no es otra cosa que la creación de un riesgo no permitido, que al sujeto individualmente le resultaba cognoscible, d) La originación de un daño y e) Una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado que originó el riesgo, y el mal sobrevenido, que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana realizada por el agente ( STS 42/00, 19-1 122/02, 1-2 ; 636/02, 15-4; 1401/02, 25-7.) Además, en cuanto a la relación de causalidad , el Alto Tribunal ha reiterado que 'No basta con la causalidad natural, sino que ha de haber imputación objetiva: La jurisprudencia viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado no se limita sólo a la comprobación de la causalidad natural, sino que depende de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción, y esto sólo ocurre cuando la conducta ha creado un riesgo no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido es la concreción de dicho peligro' ( STS 844/99, 29-5 ).

Finalmente, para distinguir ambos ilícitos ha establecido que 'como ya expresábamos en sentencia de 18 de septiembre de 2.001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta.

En efecto en el delito de imprudencia con resultado de muerte ( art. 152.1º C.P .) es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621 del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de las lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado 2 del artículo 147, es decir cuando sea de menor gravedad atendidos e medio empleado y el resultado producido' .La reducción o la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado'.

Así las cosas, conviene recordar también, que el Tribunal Supremo viene sosteniendo como doctrina general, a propósito de la configuración de los caracteres de la imprudencia ( T.S.: 13.12.85 , 19.687, 22.5.89 , 25.2.011), que 'el hecho imprudente se ofrece por tanto lleno de relativismo y de circunstancialidad, como dice el propio tribunal en S. 29.11.1992 , y la más reciente de 22 de septiembre de 1995 reitera aquellos requisitos precisos, añadiendo que 'corresponde al órgano judicial, en una delicada labor valorativa 'ex post facto' proceder al cuidadoso análisis de los básicos elementos constitutivos de la culpa penal, a la mayor o menor gravedad del fallo psicológico padecido, a la cualidad e intensidad de la desatención, asimismo a la entidad del deber objetivo de cuidado omitido, medida determinada en atención a las generales circunstancias cognoscibles por el ciudadano medio y por el infractor en concreto y a las reglas experienciales o reglamentarias que marcan la pauta de procedencia en el obrar del sujeto, saberes ontológico y gnoseológico cuya referencia es precisa para el adecuado juicio de culpabilidad.



SEXTO .-Partiendo de esta doctrina es preciso considerar que no toda imprudencia o negligencia, cualquiera fuese el resultado lesivo, debe ser incardinada, sin más, en el ámbito criminal. Solo la más grosera de las infracciones, la dejación de los más elementales deberes de cuidado o protección merecen la salvaguardia o protección de este orden jurisdiccional. No es posible implantar la responsabilidad masiva o en cascada y frente a cualesquiera que, en algún modo, aún mínimo, tuvieren alguna conexión con el hecho imprudente. La cuestión, pues, no es otra que la relativa a determinar donde concluye o termina la imprudencia penal grave para entrar en el campo de la imprudencia leve y distinguirla a su vez de la mera culpa civil'.

Planteado así el tema estimamos que, encontrándonos en estos momentos en un proceso penal, lo que hemos de definir son las líneas abstractas, difusas y siempre de muy difícil delimitación para la calificación de una conducta negligente o imprudente como típica y penalmente sancionable, y su encuadre como delito grave o menos grave, e incluso, extrapolarla al campo de lo civil.

Por su parte, para configurar la imprudencia penal, al margen de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, ni directa ni indirectamente; daño; nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador del riesgo al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que por fuera de su incidencia social han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2005 y 14 de Febrero de 2007 ).

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2.012 , ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir simplemente el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión ('factor psicológico') o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana ('factor normativo'), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temerarios si la diligencia se extrema en grado sumo y, asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias.

SEPTIMO. -Lo cierto es que, en el supuesto de autos, sin desconocer ni soslayar que la denunciada intrusión abrupta, súbita e inopinada del peatón en la calzada por paso no habilitado y teniendo la fase semafórica en rojo provocase el que el conductor denunciante perdiese el control de la motocicleta que manejaba y a consecuencia de ello sufriese las expresadas lesiones, no debe desconocerse que, de una parte, se trataba de un tramo recto, urbano, hora, 10 de la mañana, con visibilidad, vía de más de un carril de circulación, siendo que el peatón ya había avanzado por uno de los carriles, por lo que en ese escenario, se ofrecerían dos principios básicos regulatorios de la circulación viaria, de una parte, el principio de conducción dirigida o controlada que incumbía al motorista denunciante y de otro lado el principio de confianza en la circulación.

Así conforme al principio de conducción dirigida como conductor,el denunciante, recurrente, debió ser dueño del movimiento de la motocicleta que pilotaba, y en todo momento le obligaba a concentrar atención y conciencia en la actividad de conducir, sin distracciones que hagan perder el dominio sobre el vehículo y, por lo tanto, provocar daños a los demás ,pues debe permanecer atento a las vicisitudes e incidencias que se produzcan en el tráfico rodado.

Por otra parte, la trascendencia lesiva que pudiera derivarse de comportamientos negligentes de los peatones, encuentra difícil encaje en la esfera penal, porque las normas de circulación no los consideran usuarios susceptibles de ocasionar peligro al no utilizar ningún elemento o instrumento susceptible de causar daño en el tráfico viario, dada la evidente desproporción de las situaciones en que se enfrentan un vehículo propulsado por medios mecánicos y un peatón; de ahí que no suela producirse reprochabilidad social en su conducta; quedando limitada su posible responsabilidad al área civil donde sí es posible depurar las consecuencias dañosas que hubieran podido ocasionar por su falta de diligencia. Únicamente en aquellos casos de flagrante descuido y reprobable negligencia demostrativa de un total abandono y desprecio de las más elementales normas de comportamiento que informan la circulación viaria, puede sustentar una condena en este ámbito penal que no sería el supuesto de autos, en contemplación a las concretas circunstancias concurrentes. Es decir, ese principio de confianza queda relativizado y mitigado por el principio de conducción dirigida ,máxime por la potencialidad lesiva que entraña el manejo una motocicleta frente a la vulnerabilidad del peatón.

Item más, el Derecho Penal se rige por el principio de última ratio y, por tanto, solo interviene para sancionar aquellas conductas que la sociedad considera más reprochables. El ordenamiento jurídico regula dos tipos de imprudencia, la civil y la penal y, por tanto, solo son incardinables en el ámbito de laimprudencia punible aquellas conductas que supongan una desviación considerable respecto a la actuación exigible (desvalor de la acción)'.En el supuesto planteado no se antoja descabellado afirmar que ,conforme al propio relato de la denuncia, el conductor denunciante, no debió observar plena y cumplidamente las exigencias derivadas del principio de conducción dirigida o controlada, por el que todo conductor diligente debe estar ,en todo momento, en condiciones de controlar su vehículo, lo que requiere prestar la máxima atención a las incidencias del tránsito, pues solo entonces estará en condiciones de acomodar su movimiento a las mutables incidencias del tráfico.

La imprudencia viene integrada por un elemento psicológico (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un elemento normativo (representado por la infracción del deber de cuidado) ( Sentencias de 5 marzo 1974 y 4 febrero 1976 ).La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias ( Sentencias de 17 febrero 1969 , 10 febrero 1972 y 19 diciembre 1975 , entre otras muchas).

El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir tanto de un precepto jurídico, como de una norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida ( Sentencias de 21 enero y 15 marzo 1976 , entre otras muchas).

A este respecto, en orden a la distinción entre la imprudencia grave y leve, hay que manejar los conceptos básicos delimitadores, antes enumerados, como la intensidad de la falta de diligencia del autor atendidas las circunstancias concurrentes, la mayor o menor previsibilidad del resultado y el mayor o menor grado de infracción del deber de cuidado según las normas socio-culturales vigentes. Pero es preciso hacerlo, además, como apunta la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado, tomando en especial consideración los distintos principios inspiradores del tráfico viario: son el llamado principio de conducción dirigida y el correlativo de confianza.

En el caso de autos, y según se constata y consigna en el atestado policial ,el motorista efectuó una frenada dejando una huella de varios metros ,derrapando por la calzada, es decir, perdió el dominio de la máquina que pilotaba, en zona urbana ,en hora transitada , y en el lugar de autos, era o podía ser previsible la presencia de viandantes, por lo que el deber y diligencia de cuidado le imponía acomodar el rodar de la motocicleta a esas eventuales incidencias del tráfico para prevenir y evitar cualquier accidente. Es decir, mantener la atención permanente a la conducción...').

El consabido principio de conducción controlada es de especial incidencia en el caso de los peatones y zonas urbanas, en cuya virtud a las ordinarias precauciones que la conducción de todo vehículo- automóvil o motocicleta impone, cuyo uso lleva implícito un riesgo, cuando aquélla discurre por vías públicas de acusado tráfico o de ordinario muy concurridas, la doctrina jurisprudencial viene declarando la necesidad de una mayor cautela y atención en los conductores, en consideración a una mayor acentuación del riesgo por la afluencia de personas, vehículos o impedimentos que, en determinadas horas, presentan las calles concurridas de las poblaciones importantes , dificultando la fluidez y regularidad del tránsito, lo que obliga a extremar en los conductores su previsión y diligencia en la circulación , ante cualquier evento que pueda surgir por resultar razonablemente previsible y,por ende, evitable.

Es el llamado principio de defensa, es decir, que en presencia de aquellas circunstancias se evidencia un peligro potencial tan notorio y cierto, que inmediatamente entra en vigor el principio de conducción controlada para casos de riesgo anormal, implicando una absorción y/o degradación de la culpa de la concurrente en uno de los causantes del siniestro, cualquiera que sea su resultado. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO .- Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del denunciante, Roque contra el Auto de fecha 26 de julio de 2018, dictado por el que el Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Barcelona ,en el seno de las anotadas diligencias penales,por el que se desestima el recurso de reforma entablado contra el Auto de fecha 20 de febrero de 2018 , dictado por el propio Juzgado por el que se decreta el archivo de las actuaciones ,y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD DICHAS RESOLUCIONES , todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de este auto, para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo.

Lo acordamos y firmamos los magistrados arriba expresados.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.