Auto Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1608/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0084122
Recurso de Apelación 1608/2018
Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Diligencias previas 693/2016
Apelante: D./Dña. Primitivo
Letrado D./Dña. JAVIER MANUEL ERDOZAIN FLORES
Apelado: D./Dña. Apolonia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES ORTIZ GRAU
AUTO Nº 125/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO. - Por el letrado D. Javier Manuel Erdozain Flores, en nombre y representación del investigado D. Primitivo , se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 25 de julio de 2018, del Juzgado de instrucción nº 42 de Madrid, en las Diligencias Previas 693/16, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la mencionada representación procesal contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2017, por el que se adoptaba la medida cautelar de prohibición de disponer de cierta finca por parte de su titular, el investigado, D. Primitivo .



SEGUNDO .- Admitido a trámite y previo traslado e impugnación del recurso por parte del Ministerio Fiscal, se formó testimonio de particulares, el cual se remitió el mismo a esta Audiencia Provincial, siéndole repartido a esta Sección, en la cual se formó el Rollo al que correspondió el núm. 1608/18 RPL y se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2019, fecha en la que se llevó a cabo la deliberación.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expone el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del investigado D. Primitivo se alza contra la que desestimó el recurso de reforma formulado contra el auto de 5 de diciembre de 2017, auto que acordó la medida cautelar consistente en prohibir al investigado disponer de una finca de su titularidad inscrita en el Registro de Molina de Aragón.

En el recurso, fechado el 10 de septiembre de 2018, se alega, como primer motivo, que el auto recurrido vulnera lo previsto en el artículo 24 1 y 2 de la CE, solicitándose la nulidad del mismo y basando tal pretensión en los siguientes puntos: - La defensa no pudo ver ni fotocopiar la causa, bien porque se hallaba en Fiscalía, bien porque no funcionaba la fotocopiadora. Ello ya fue puesto de manifiesto en un recurso instando la nulidad de actuaciones en fecha 31 de octubre de 2017.

- Desde la personación de la defensa, el 2 de noviembre de 2016, hasta el 26 de octubre de 2017, dicha parte solo tuvo conocimiento de una providencia de 23/1/2017 por la que se reiteraba un requerimiento a Bankia y la investigación de la situación de una testigo y otra providencia de 21 de octubre de 2017, en la que se acuerda dar traslado a las partes por dos días para alegaciones de un informe solicitado al Registro de la Propiedad de Molina de Aragón y de un escrito del representante legal del denunciante. El 27 de dicho mes el Letrado de la defensa compareció en el Juzgado de Instrucción dejando constancia de la imposibilidad de ver las actuaciones porque el Gestor Procesal le informa que la causa se halla en Fiscalía, solicitando la suspensión del plazo de dos días.

- La defensa no ha conocido con exactitud el auto por el que se acordó la apertura de diligencias, sino por referencias del auto recurrido.

- El 29 de octubre de 2016 finalizó el plazo de seis meses para instruir la causa.

- La medida cautelar se ha acordado fuera del plazo de seis meses de instrucción, mientras que a la defensa se le denegaron diligencias de investigación por haber transcurrido dicho plazo.

- La medida cautelar se adopta sobre la base de pruebas acordadas y adoptadas fuera del plazo de instrucción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Si se pretende ser flexible en la aplicación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del mismo modo que se han practicado diligencias fuera del plazo, habrá que acordar la práctica de las solicitadas por la defensa en la pieza separada de medida cautelar, dejando sin efecto, mientras tanto, la medida adoptada y si se ha de aplicar con rigor el plazo previsto en el artículo 324, deberá dejarse sin efecto la medida cautelar, obviando lo practicado fuera de plazo.



SEGUNDO.- Del examen del testimonio remitido a este Tribunal se desprende que el 26 de febrero de 2016 Dª Apolonia , denunció en Guadalajara a D. Primitivo por unos hechos que tuvieron lugar a partir del día 1 de diciembre de 2016, dictándose auto de incoación de Diligencias Previas e inhibición a los juzgados de Madrid el 8 de marzo de 2016. El 29 de abril de 2016 el Juzgado de Instrucción 42 de Madrid incoó Diligencias Previas y acordó oír al denunciante, lo que se llevó a cabo el 12 de septiembre de 2016.

El plazo de seis meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se computa a partir de la incoación de las Diligencias Previas se cumplió el 8 de septiembre de 2016.

El 27 de septiembre de 2016 se dictó providencia acordándose la práctica de numerosas diligencias de instrucción.

El 2 de noviembre de dicho año prestó declaración el investigado, asistido del Letrado que interpone el recurso, fecha en la cual el mismo tuvo conocimiento de lo que había en las actuaciones, incluido el auto de incoación de la causa íntegro y, por tanto, la fecha en la que fue dictado, así como la providencia en la cual se acordaron las citadas diligencias de instrucción. Si el letrado consideraba que dicha providencia era contraria a derecho por haberse dictado fuera de plazo o, incluso, que era generadora de indefensión y, por tanto nula, debió en ese momento recurrir la misma y alegar la causa de nulidad en dicho recurso, pues así lo dispone el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer que ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.' La defensa consintió la providencia por la que se acordaron diligencias fuera de plazo y no alegó la nulidad de dicha resolución.

Tras haberse recibido la certificación del Registro de la Propiedad y haber solicitado la Acusación Particular la medida cautelar cuya adopción es objeto del recurso que nos ocupa, el 21 de octubre de 2017 se dictó la providencia acordando unir la certificación y el escrito mencionados a la causa y dar traslado a las partes por dos días para alegaciones sobre lo solicitado por la Acusación Particular.

La defensa recurrió dicha providencia, alegando la imposibilidad para dicha parte de verificar el traslado por dos días, por hallarse la causa en Fiscalía, aduciendo, asimismo que no se habían notificado las resoluciones que se dictaban en el procedimiento y del resultado de la práctica de las diligencias acordadas.

En dicho recurso se menciona por vez primera que la causa había sido incoada hacía más de seis meses y no le constaba a la defensa la declaración de complejidad y se solicitaba la nulidad desde la providencia de 11 de octubre de 2017 (que acuerda unir un informe de Policía Científica y librar mandamiento al Registro de la Propiedad de Molina de Aragón para que remitiera una certificación). También se solicitaba la nulidad desde que se dio trámite a las partes para declarar la causa compleja (trámite que no ha existido en la presente causa).

El 7 de noviembre de 2017 se dictó nueva providencia, acordando dar traslado a la defensa del escrito solicitando la medida cautelar y del informe de la Policía Científica, concediéndole a dicha parte un nuevo plazo de dos días para alegaciones sobre la medida cautelar, tras lo que, el 1 de diciembre de 2017, la defensa presentó escrito oponiéndose a la adopción de la medida en tanto no se practicaran una serie de diligencias de instrucción que proponía en su escrito.

Por último, el 5 de diciembre de 2017 se dictó el auto recurrido, en el cual se acordaba la medida cautelar solicitada por la Acusación Particular y dos días más tarde se denegaban por auto las diligencias de instrucción solicitadas por la defensa, habida cuenta del transcurso del plazo de instrucción previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se acordaba en otro auto de la misma fecha la continuación del procedimiento contra D. Primitivo .

De lo expuesto se desprende que, con carácter previo a acordarse la medida cautelar objeto de impugnación, por providencia de 7 de noviembre de 2017, se acordó dar traslado a la defensa del escrito solicitando la medida cautelar y del informe de la Policía Científica, concediéndole a dicha parte un nuevo plazo de dos días para alegaciones sobre la medida cautelar, no siendo recurrida dicha providencia y presentando la defensa las alegaciones que tuvo por oportunas sobre la adopción de la medida cautelar, por lo que la misma no se adoptó inaudita parte, ni sin haber permitido a la defensa tomar conocimiento de la causa y del resultado de las diligencias practicadas en la misma.

Desde la fecha en la que el Letrado designado por D. Primitivo supo de la citación del mismo para declarar como investigado, pudo estudiar las actuaciones, en las que se hallaba el auto de incoación de las mismas dictado por el Juzgado de Guadalajara y el resto de lo actuado hasta el momento en la causa, por lo que carece de fundamento la alegación de que no conocía con exactitud el auto por el que se incoó la causa.

La providencia que acordó la práctica de diligencias de instrucción, una vez transcurrido el plazo de seis meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue conocida por la defensa, como tarde, cuando declaró el investigado, el 27 de septiembre de 2016, consintiendo la defensa la irregularidad procesal que ello suponía.

La medida cautelar se ha adoptado fuera el plazo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala como plazo en el que deben practicarse las diligencias de instrucción, no siendo una medida cautelar una diligencia de tal clase y no existiendo inconveniente para que en una causa penal se adopten medidas aseguratorias en la fase de instrucción, en la fase intermedia o en cualquier momento, antes de que la sentencia dictada adquiera firmeza.

De todo lo cual se desprende que el primer motivo del recurso no va a prosperar.



TERCERO .- Como segundo motivo se alega en el recurso que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se basa la adopción de la medida, establece que 'se consideraran como primeras diligencias...' y que por ello la medida debió adoptarse dentro del plazo de instrucción.

Olvida el recurrente que el artículo habla de diligencias, no de diligencias de investigación o instrucción, que es a las diligencias a las que se refiere el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al afirmar que las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas, por lo que el motivo tampoco va a prosperar, siendo clara la diferencia entre una diligencia aseguratoria o medida cautelar, como puede ser la prisión provisional, que puede, sin duda, adoptarse fuera del plazo de instrucción, y una diligencia de investigación o instrucción, que está destinada a la recopilación de indicios de los hechos objeto de la causa.

También se afirma en este segundo motivo que no concurren en este caso las circunstancias del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tampoco las del artículo 764 de la misma norma.

El auto resolviendo el recurso de reforma abordó tal cuestión al afirmar que el informe de Policía Científica, que concluye que D. Primitivo firmó el documento del que se extrae que la deuda nacida del préstamo que concedió, con garantía hipotecaria, a la denunciante, ya estaba saldada cuando el investigado ejecutó la hipoteca y era de 7.000 euros, constituye un indicio de la comisión de un delito de estafa procesal y que la prohibición de disponer de la vivienda que se adjudicó el investigado resulta necesaria para garantizar que la denunciante, en caso de ser condenado el investigado por tal delito, recupere su vivienda. La existencia de una escritura pública en la que se hace constar algo muy distinto a lo denunciado, no excluye la posible comisión del delito investigado que se desprende del documento presentado por la denunciante y analizado pericialmente por la Policía Científica y tampoco evidencia la inexistencia del delito el devenir del procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que es un procedimiento sumario, con motivos tasados de oposición.

Pretender que la medida cautelar no es útil porque la vivienda ya se ha adjudicado a D. Primitivo , resulta del todo irrazonable. Si se declarara judicialmente que la adjudicación de la vivienda fue producto del error al que el investigado llevó a la autoridad judicial en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria, la adjudicación podría quedar sin efecto, por lo que posee plena utilidad evitar que terceros de buena fe adquieran la vivienda, haciendo imposible la eventual recuperación de la misma por parte de la víctima.

Pretende la defensa que no se ha acreditado que D. Primitivo vaya a disponer de la vivienda o que carezca de bienes para hacer frente a la responsabilidad civil que pudiera declararse. Pues bien, por un lado, la denunciante tendría derecho a ser reparada con la vivienda, no con una indemnización, que sólo procedería si no fuera posible la reparación in natura. Por otro lado, si D. Primitivo no va a disponer de la vivienda, la medida cautelar no le causa perjuicio alguno y lo que carecería de cualquier utilidad sería el recurso.

En definitiva, como se explica en el auto adoptando la medida y en el auto que resuelve el recurso de reforma, la medida cautelar sí está fundada en los presupuestos que requiere el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que sea aplicable al procedimiento penal lo dispuesto en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las diligencias de instrucción que no se han podido acordar con arreglo al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que solicitó la defensa para tratar de acreditar la no necesidad de la medida cautelar, se trata de diligencias que podrá proponer en su escrito de conclusiones, siendo el plenario el lugar en el que se practica la genuina prueba, única con efecto enervador de la presunción de inocencia.

Las medidas cautelares no se acuerdan en base a evidencias o hechos probados, sino a indicios y si éstos no son confirmados en el Juicio Oral, la sentencia deberá ser de signo absolutorio y con levantamiento de cualquier medida cautelar adoptada.

Por lo expuesto anteriormente y por lo ya expuesto en las resoluciones recurridas, este motivo tampoco va a prosperar.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso se refiere al fumus bonus iuris o apariencia de buen derecho.

El recurrente analiza los documentos obrantes en autos, estimando que, salvo aquél cuya firma niega el investigado, el resto acreditan la no comisión del delito por parte de investigado.

Uno de los documentos a los que se refiere el recurrente fue aportado con el recurso de reforma y se trata de la oferta vinculante que firmó la denunciante el 19 de noviembre de 2010, en la que aparece que la misma solicitó un préstamo de 22.910 euros y no de 7.000 euros, como sostiene. Pues bien, dicho documento concuerda con la escritura de préstamo que se firmó, nada hay de extraño en que si el negocio se vistió de préstamo de 22.910 euros, los documentos que se firmaran en su tramitación fueran todos coherentes con dicho atuendo.

Como argumentos a favor de lo irrazonable de lo denunciado, se alega en el recurso, que sería absurdo pedir un préstamo hipotecario para cancelar una hipoteca, que sólo tenía pendiente de pago 5.012,61 euros, acordándose un interés superior en el segundo préstamo que el que tenía fijada la primera hipoteca; que tampoco es razonable que el importe del préstamo fuera de 7.000 euros, es decir, dos mil más que lo que faltaba para abonar la hipoteca; que no es lógico que se sometiera el prestatario a abonar toda la cantidad recibida en un año; que el Notario dio fe de que los prestatarios recibieron un cheque de 22.916 euros en el momento de la firma de la escritura, existiendo un cargo de 22.916 en la cuenta corriente de D. Primitivo que se corresponde con la suma prestada y la comisión de seis euros; que carece de importancia que dicho cheque 'curiosamente' se cobrara en efectivo; que no se presentó la Liquidación vinculante en el procedimiento ejecutivo, habiendo aparecido cinco años oculta; que la denunciante ha ido cambiando su relato en cuanto a la suma que recibió, que fue de 6.000 euros en el Juzgado de Molina de Aragón, 7.000 en la Guardia Civil y 500 euros en el Juzgado de Instrucción; que exista una carta del 8 de noviembre de 2011 en la que la denunciante solicita la prórroga para pagar la deuda, cuando se supone que ya había sido cancelada el 10 de abril de 20111, si se da crédito a la Liquidación Vinculante cuya firma niega D. Primitivo .

Frente a todo lo anterior, a juicio de la defensa sólo contamos con un informe de la Guardia Civil en el que se concluye que el investigado firmó el documento de la Liquidación Vinculante, según el cual se pagaron de una vez los 7.000 euros adeudados un año después de la concesión del préstamo.

Sin embargo, junto a dicho indicio, contamos también con: 1.-La denuncia de Dª Apolonia , que el 26 de febrero de 2016 relata que ella y su esposo, de 84 años, necesitaron un préstamo en 2010 y fueron citados para ir a un notario en Madrid donde les leyeron el contrato, sin que ella supiera bien qué decía y les entregaron un sobre con 500 euros, si bien se pedían más o menos 7.000 euros para liquidar la hipoteca con IBERCAJA . Que tiempo después el prestamista se presentó en su casa dos veces, la segunda acompañado de una mujer. Que en un talón aparece su nombre mal escrito y una cantidad que nunca cobró. Que le han hecho dos subastas en Molina de Aragón y que ya denunció lo del talón en la Guardia Civil.

2.-La declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por Dª Apolonia el 12 de septiembre de 2016, en la que contó que deseaban quitarse el préstamo hipotecario, que les quedaba un 1.100.000 pesetas por pagar, si bien no fue capaz de explicar por qué decidieron pedir un préstamo para amortizar otro. Que encontraron un anuncio de 'dinero rápido' y contactaron con un tal Carlos María , que les ofreció unas condiciones y les presentó un talón por 22.910 euros a devolver en tres años, sin que ella recibiera ese talón.

Que a los cuatro o cinco meses ellos les dieron 7.000 euros. Que no firmaron un documento privado y fueron al Notario sin leer la escritura. Cuando fueron al Notario no les había dicho Carlos María cuánto les iba a costar los 7.000 euros. Al Notario no fue IBERCAJA y allí no les dieron el cheque. El cheque no lo vio antes del Juzgado. Carlos María estuvo en el Notario y a D. Primitivo no le conocían de nada. Que a IBERCAJA le pagaron por orden del investigado. Al día siguiente el prestamista pagó al banco los 5.700 euros que quedaban de hipoteca.

Asimismo, declaró la denunciante que ella no cobró el talón de 22.910 euros, suponiendo que alguien haciéndose pasar por ella lo cobró. Resulta poco razonable que una mujer de cierta edad cobrara en una sucursal alejada de su domicilio, al cual tenía que viajar, una suma de unos 22.000 euros, pudiendo haberla cobrado en su localidad, si quería hacerlo en efectivo o pudiendo haber ingresado el cheque en una cuenta corriente.

Igualmente, declaró la denunciante que entregaron al prestamista 7.000 euros porque tenían dinero en casa y Raquel (firmante del documento de devolución de los 7000 euros) es una amiga de la denunciante que estaba en la casa de los prestatarios, a la que se desplazó el prestamista y que tiempo después el prestamista visitó la casa con su mujer e hijas para que éstas la vieran.

Por último, la denunciante contó que conoce otras cuatro personas, al menos, también perjudicadas por el investigado y sabe que en todos los casos los cheques fueron cobrados en la calle Quintana.

3.-Lo declarado por el investigado en el Juzgado de Instrucción, en cuanto afirmó que se canceló la carga hipotecaria con parte de los fondos, que la canceló Calixto , que era el intermediario. De tal manifestación se desprende que carece de sentido que se entregara a la denunciante un talón por el importe total del préstamo y que ella lo cobrara, pues dentro del préstamo iba incluida la suma de 5.700 euros para cancelar la hipoteca.

Para explicar esta incongruencia, el investigado, algo después afirmó que tal vez los prestatarios hubieran hecho una provisión de fondos, lo que parece poco probable, pues si disponían de 5.700 euros, resulta cuando menos sorprendente que tuvieran que acudir a un prestamista particular y ningún documento o indicios se ha aportado sobre tal extremo.

También declaró el investigado que los prestatarios tenían que devolver el préstamo al año y producido el impago, medio año después se instó la ejecución, así como que había sido denunciado en una o dos ocasiones por hechos similares, alegando también aquellos denunciantes que no habían cobrado el cheque.

Por dicho motivo el investigado afirmó tener abierta una causa en el Juzgado de Instrucción 8 de Madrid. Por último, el investigado reconoció haber estado en el domicilio de los denunciantes en una ocasión, si bien afirmó que fue porque le pidieron un aplazamiento cuando se acercaba la fecha del vencimiento y no le entregaron nada en esa ocasión.

4.-BANKIA comunicó al Juzgado de Instrucción que el cheque abonado en efectivo el día 1 de diciembre de 2010 no fue localizado en los archivos de la entidad y remitió los movimientos de la cuanta en la que fue cargado, 5.- El documento de cancelación de la hipoteca, que acredita que el pago se hizo por transferencia al día siguiente de firmarse la escritura, lo que no avala la aseveración del recurrente en cuanto a que los prestatarios cobraron el cheque en metálico para hacer los pagos. Lo razonable, si iban a pagar por transferencia, es que hubieran ingresado el importe del cheque en su cuenta bancaria. De hecho, como ya se indicó, la transferencia la realizó, según el investigado, el intermediario, por lo que de ser cierto que el préstamo era de unos 22.000 euros, lo que debió entregarse a los prestatarios en la Notaría debió ser una suma próxima a los 15.000 euros, nunca un cheque por la totalidad del objeto del préstamo.

Pues bien, de lo expuesto se desprende que sí existen indicios de la comisión del delito, siendo muy relevante que fuera el prestamista o intermediario el que canceló la hipoteca y que se pretenda que a los prestatarios se les entregó un cheque por la cantidad íntegra prestada, sin descontar el dinero de la cancelación.

Sin perjuicio de que en esta fase únicamente se cuenta con indicios, que deberán ser fehacientemente acreditados en el plenario por las acusaciones para obtener una condena de D. Primitivo , no puede afirmarse, como hace el recurrente, que no existan indicios de la comisión del ilícito, por lo que el motivo va a ser rechazado.



QUINTO .- El cuarto motivo del recurso reitera que la medida fue adoptada fuera del plazo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestión que ya se ha tratado anteriormente. La medida no infringe norma alguna por haber sido acordada transcurrido el reiterado plazo de instrucción.



SEXTO .- En el quinto motivo se sostiene que el auto no está debidamente motivado y que se han rechazado las diligencias de instrucción solicitadas por la defensa, lo que conculca el artículo 24 de la CE.

El motivo está abocado al fracaso, el auto sí contiene una motivación clara y adecuada, por más que no sea compartida por la defensa, sin que sea preciso motivar una resolución haciendo referencia a cada diligencia de instrucción practicada o a cada documento obrante en la causa. Sin duda los documentos que aporta la defensa y la propia escritura de préstamo abona la tesis de la defensa, pero ello no impide que dichos documentos pudieran no haber recogido la auténtica voluntad de las partes y los términos reales del negocio, que es lo que sostiene la denunciante que ocurrió. En el motivo se reiteran los argumentos que ya se expusieron en motivos anteriores y que ya se han comentado.

La medida cautelar no es desproporcionada en modo alguno, únicamente impide a D. Primitivo disponer temporalmente de una vivienda, durante la tramitación de la causa, cuya instrucción ya se ha concluido, siendo suficiente la motivación contenida en el auto que acuerda esta concreta medida cautelar, por lo que este motivo también va a ser rechazado.

SÉPTIMO .- En sexto lugar el recurrente alega que para acordarse la medida debía realizarse una ponderación de lo actuado y el resultado de las diligencias practicadas y solicitadas por la defensa. Pues bien, lo que se lleva a cabo en el auto es una valoración de los indicios reunidos en la fase de instrucción y de la necesidad de garantizar la eventual reparación del daño sufrido por la denunciante. Imposible era valorar el resultado de diligencias que no se han llevado a cabo. La medida cautelar es, por naturaleza, provisional y no cabe pretender que es exigible contar con el resultado de todas las diligencias de prueba posibles, para poder decidir sobre su procedencia. El motivo no va a ser acogido.

En el motivo séptimo del recurso se alega que el auto recurrido ha generado indefensión por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

Ya se trató también la cuestión anteriormente. La medida se acordó previa audiencia de las partes y tras conocer la defensa el resultado de las diligencias en las que se basó la misma, por lo que ninguna indefensión se ha producido a la parte con la adopción de la medida. Las infracciones procesales que se denuncian fueron subsanadas y la parte pudo alegar antes de la adopción de la medida y recurrir la misma, una vez adoptada. La denegación de prueba fue motivada y se debió al transcurso del plazo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que es procesalmente correcto. La defensa consintió que se practicaran otras diligencias transcurrido dicho plazo, por lo que ahora no puede atacar aquella resolución que devino firme por su inacción. El motivo tampoco va a prosperar.

OCTAVO .- En octavo lugar, se alega la necesidad de evitar la nulidad de actuaciones por haberse denegado prueba pertinente y útil. Una vez más ha de afirmarse que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal justifica dicha denegación y que la defensa podrá interesar la práctica de prueba en sus conclusiones provisionales, no existiendo causa de nulidad en el rechazo de las diligencias interesadas por la defensa. El motivo se rechaza.

NOVENO .- En el último motivo del recurso se alega la falta de competencia territorial, pues el delito se cometió, a juicio del recurrente, en Molina de Aragón. Puesto que el auto recurrido nada resolvió sobre este extremo, este Tribunal no puede resolver sobre una cuestión que no ha sido previamente resuelta por el órgano a quo, toda vez que la competencia del órgano de apelación viene delimitada por los pronunciamientos de la resolución recurrida. El recurrente deberá plantear lo que estime oportuno al Magistrado de instancia.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO.- Procede declarar las costas procesales de oficio ( art. 240 LECrim).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación del investigado D. Primitivo contra el Auto de fecha 25 de julio de 2017 del Juzgado de instrucción nº 42 de Madrid, en las Diligencias Previas 693/16, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la mencionada representación procesal contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2017, por el que se adoptaba la medida cautelar de prohibición de disponer de cierta finca por parte de su titular, el investigado, D. Primitivo , del que trae causa este recurso y CONFIRMAR íntegramente dicha resolución; declarando las costas procesales de oficio.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo acordamos, mandamos y firmamos.