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03/02/2022
Auto Penal Nº 1251/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 617/2021 de 25 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 1251/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202349
Núm. Ecli: ES:TS:2021:16734A
Núm. Roj: ATS 16734:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 25/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 617/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 15ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: AMO/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 617/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 25 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852LECRIM.
ii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 CP, al amparo de art. 849.1LECRIM.
Fundamentos
Como consideración previa, anunciamos que, por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a ambos motivos, pues, pese a haber sido formulados por diversos cauces casacionales, en realidad, se fundan en semejantes o idénticos razonamientos.
Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto. Afirma que la única prueba de cargo tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria vino integrada por la declaración de la víctima en la que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto.
En particular cuestiona el requisito de la verosimilitud del testimonio, al negar valor corroborador a las transcripciones de WhatsApp aportadas por la denunciante (al no estar adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia); y denuncia que el extracto bancario aportado al procedimiento solo evidencia que hubiese recibido 12.470 euros por transferencias bancarias, pues la cantidad restante hasta llegar a los 58.000 euros no quedó acreditada que le fuesen entregada.
Finalmente, denuncia que no hubo engaño alguno, sino, tan solo, 'una relación de amistad con tintes sexuales (que mantuvieron durante más de 18 meses), en la que, si bien es evidente que dicha relación podría tildarse de interesada, no obstante, era una relación entre dos personas adultas en donde los desplazamientos patrimoniales que realizó el perjudicado fueron absolutamente voluntarios sin la concurrencia de engaño alguno' (sic).
En el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 CP, al amparo de art. 849.1LECRIM.
Sostiene que fue condenado por el delito de estafa pese a que no concurrió elemento del engaño. A tal afecto, afirma que debe ser absuelta en aplicación del principio de autotutela, pues 'el perjudicado hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las manifestaciones realizadas por ella (...) ningún fundamento tenía para creer en las afirmaciones de una persona a la que había conocido por internet'.
B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).
En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que la recurrente, natural de Ecuador, mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 1972 y sin antecedentes penales, conoció a finales de 2013 a Obdulio a través de una aplicación de internet, identificándose como Elsa, y él utilizando el nombre de Pelirojo, iniciando una relación entre ambos, en la que la acusada se hacía pasar por una ciudadana venezolana con un alto nivel económico y un importante patrimonio familiar en su país, de profesión neuróloga con destino en el Hospital Ramón y Cajal e importantes relaciones en distintos ámbitos, circunstancias todas ellas que no respondían a la realidad.
Poco a poco fue ganándose la confianza de del Sr. Obdulio y haciéndole paulatinamente partícipe de los supuestos problemas de puntual liquidez económica y judiciales que estaba atravesando en su país, con el fin de lograr así, que éste, confiando en la solvencia patrimonial de la acusada, le fuera realizando entregas de dinero, confiando en que le serían devueltos una vez solventados los problemas que tenía en Venezuela, llegando a obtener así a través de transferencias bancarias a la cuenta corriente de la que era titular la acusada y entregas en efectivo la cantidad total de 58.000 euros, durante los años 2014 y 2015.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que los recurrentes fueron condenados; y revela que el Tribunal de instancia la valoró de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741LECrim, lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte de la recurrente de los hechos por los que fue condenada en los términos descritos en el
En concreto, el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario de forma conjunta y, en particular, la siguiente prueba de cargo:
- La declaración plenaria del perjudicado Obdulio, quien, en síntesis, explicó que conoció a la recurrente por internet y le contó que había estado enfermo. Afirmó que la recurrente le dijo que era pediatra neuróloga del Hospital Ramón y Cajal y su expareja, también médico.
Entablaron una relación de amistad a lo largo de las cuales la recurrente le relató diversos problemas económicos y personales (a los que se refiere el
En relación con las cantidades entregadas a la recurrente (ya en metálico, ya mediante transferencia), el perjudicado relató que la recurrente le solicitó las mismas, así como la razón a la que se debían, las cuales fueron relacionadas en la sentencia de instancia (tales como que tenía que pagar diversos billetes de viaje a Caracas o desde Caracas a España para ella y para su hermano; para pagar un piso de Barcelona; y para la excarcelación de su hermano). En este punto, la Sala de instancia destacó la falta de acreditación por parte de la recurrente de que el dinero recibido se hubiese destinado a alguno de los conceptos para los que fue solicitado.
El perjudicado también afirmó que el titular de la cuenta a quien realizaba las trasferencias, según le dijo la recurrente, era el gestor del piso que tenía en Barcelona y, que, en numerosas ocasiones, le entregó dinero en metálico.
Declaró que cuando pretendía llevar a la recurrente a su domicilio, esta le decía que le dejase en las inmediaciones. Afirmó que comenzó a sospechar que la recurrente le estuviese engañando se puso a preguntar si la conocían por las inmediaciones del lugar donde solía dejarla, hasta que una persona la reconoció y le dijo donde vivía. Afirmó que, entonces, se acercó al edificio que le indicó aquella persona y vio en el buzón del piso que le indicaron un nombre diferente al que la recurrente le había dicho, por lo que subió al rellano del piso y oyó la voz de la recurrente. Por ese motivo, llamó a la Policía.
Finalmente, el perjudicado recalcó que las cantidades que le entregó a la recurrente, que ascendieron a 58.000 euros, fueron siempre dadas en concepto de préstamo.
La Sala de instancia otorgó plena credibilidad a la declaración del perjudicado al destacar su coherencia y claridad, así como la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio).
En este punto, debe destacarse que, de conformidad con las alegaciones formuladas por la recurrente en su recurso, esta cuestiona, tan solo, la existencia del último de los requisitos expuestos, al estimar su ausencia por falta de elementos de corroboración objetivos.
A esta cuestión, dio respuesta la sentencia de instancia al destacar la existencia de los siguientes medios de prueba corroboradores de la verosimilitud del testimonio del perjudicado:
- La declaración de los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía quienes convinieron que, previa llamada del perjudicado quien dijo ser víctima de una estafa, fueron comisionados al domicilio de la recurrente donde se entrevistaron con ella y a quienes negó los hechos. No obstante, afirmaron que, más tarde, cuando la recurrente bajó a la calle y vio al perjudicado (que allí se encontraba), volvieron a entrevistarse con ella y les reconoció que le conocía al perjudicado y que le debía dinero ('a veces decía una cantidad, y a veces otra').
- La prueba documental bancaria donde se constatan las transferencias efectuadas a las cuentas bancarias que la recurrente indicó al perjudicado, con expresión de los conceptos; así como diferentes disposiciones efectuadas por el perjudicado.
- La prueba documental consistente en las múltiples transcripciones de WhatsApp aportadas por el perjudicado, en las que se constatan las conversaciones mantenidas con la recurrente a lo largo de los meses en los que mantuvieron contacto, respecto de las que, la Sala de instancia, después de relacionarlas de forma concreta con las distintas disposiciones de dinero efectuadas por el perjudicado, concluyó que el importe definitivamente entregado por este a la recurrente ascendió a 58.000 euros (ya mediante transferencias bancarias, ya en metálico).
- Finalmente, la Sala de instancia valoró como prueba de cargo y elemento corroborador de la declaración plenaria del perjudicado, la propia declaración prestada en el juicio oral por la recurrente en algunos aspectos y, en concreto, por cuanto reconoció la existencia de una relación con el recurrente (en un principio de naturaleza sexual que, después, se convirtió en sentimental); Y, asimismo, por cuanto reconoció que el recurrente le hizo diversas transferencias bancarias, si bien recalca, que fueron realizadas de forma voluntaria por el perjudicado al conocer los problemas que ella le relataba. Finalmente, negó deber 58.000 euros al recurrente y negó que las conversaciones de WhatsApp obrantes en las actuaciones hubiesen sido mantenidas por ella.
En este punto, debe destacarse que la Sala de instancia dio respuesta a la denuncia reiterada en esta instancia de falta de validez probatoria de las referidas trascripciones de las conversaciones de WhatsApp antes señaladas, al no estar adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia. En concreto, la Sala de instancia dio respuesta a la señalada denuncia al afirmar su aptitud para ser valoradas, al no haber sido objeto de impugnación hasta el momento del informe final efectuado por la defensa de la recurrente.
La solución merece nuestro refrendo. La validez de las referidas transcripciones como prueba pudo ser discutida por la recurrente en el momento procesal oportuno al efecto, en su escrito de defensa. La falta de impugnación y, por tanto, la asunción por parte de la recurrente de la aptitud de las señaladas transcripciones como prueba practicable en el plenario, permitió al Tribunal de instancia valorarlas junto con el resto del acervo probatorio.
En este sentido, hemos dicho en STS 300/2015, de 19 de mayo, respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
Si bien, hemos dicho, asimismo, STS 332/2019, de 27 de junio, que este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de WhatsApp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta 'prueba digital' en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal
La decisión merece nuestro refrendo. La prueba expuesta (en concreto, la declaración plenaria de la víctima) fue suficiente para declarar probados los hechos expuestos en el
A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.
En realidad, lo que se cuestiona por la recurrente es la credibilidad que el juzgador otorgó a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador concedió a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal depusieron ante el Tribunal. Tal credibilidad constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia. En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna ( STS 99/2021, de 2 de febrero).
D) A continuación, daremos respuesta a la denuncia de que, asimismo, no quedó acreditado, en concreto, el elemento del engaño propio del delito de estafa por el que fue condenada la recurrente, en particular, al haber infringido el perjudicado su deber de autotutela.
Antes de dar respuesta a la señalada denuncia convine recordar que hemos dicho que en relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
Esta misma Sala ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la idoneidad o suficiencia del engaño a su adecuación en cada caso concreto, por lo que en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia la operatividad que resulte del principio de autorresponsabilidad.
En la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre, se argumenta que en el delito de estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que resulta normativamente exigido que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado, que -como se indica en la sentencia de referencia- parte de la idea de que la mera verificación de una causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
La doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999, 634/2000, de 26 de junio, 564/07, de 25 de junio o 162/12, de 15 de marzo, entre muchas otras), ha declarado también que, a la hora de estimar concurrente el elemento del engaño, es 'bastante' aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30-4).
La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.
Las alegaciones se inadmiten.
La Sala de instancia declaró que la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia era constitutiva de un delito de estafa continuada, agravada por razón de la cuantía, y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia al concurrir la totalidad de los elementos propios del referido delito y, en concreto, el elemento del engaño cuestionado por la recurrente.
En este sentido, la Sala de instancia afirmó que, de conformidad con la prueba vertida en el plenario, el engaño quedó debidamente acreditado, y dio comienzo desde el mismo momento en se inició a la relación personal a través de internet, en el que la recurrente ofreció una identidad y datos personales y profesionales falsos (los cuales, como destacó la Sala de instancia, habitualmente no se solicitan por ninguna pareja al comenzar una relación) y que, con posterioridad y una vez cristalizada la misma y en su marco, la recurrente, una vez creada una situación de confianza, comenzó a solicitar dinero prestado al perjudicado ofreciendo distintos argumentos, asimismo, inveraces.
Por este motivo, la Sala de instancia concluyó, asimismo, que no debió excluirse la existencia del elemento del engaño y su suficiencia, en aplicación del principio de autotutela, atención a las circunstancias concurrentes y de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta.
Convenimos con la Sala de instancia en la suficiencia del elemento del engaño, que parece debidamente descrito en el
Asimismo, debe refrendarse la decisión de la Sala de instancia de inaplicar la doctrina relativa al principio de autotutela, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, pues no es exigible, conforme a los usos sociales y a las máximas de experiencia, que una persona, al comenzar o continuar una relación personal, tenga que realizar una investigación de las circunstancias personales o patrimoniales de la otra con la que se relaciona.
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
Fallo
Las costas de los recursos se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.