Auto Penal Nº 1257/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1857/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.045.00.1-2017/0000811
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1857/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid. Ejecutorias Violencia
Ejecutoria Penal 834/2017
Apelante: D./Dña. Isaac
Procurador D./Dña. ELENA CELDRAN ALVAREZ
Letrado D./Dña. SUSANA ROVIRA DIEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1257/2017
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
Dña. MARIA TARDÓN OLMOS (Presidenta)
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Isaac se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 11/07/2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid, de Ejecuciones Penales , en su Ejecutoria núm. 834/2017, por el que se denegó la concesión al penado de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, dándose traslado al Ministerio Fiscal que, en su informe de 5/09/2017, se opuso al mismo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Isaac se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 11/07/2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid, de Ejecuciones Penales , en su Ejecutoria núm. 834/2017, por el que se denegó la concesión al penado de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, viniendo a alegar, en esencia, que su patrocinado reúne los requisitos legalmente establecidos para esa concesión, toda vez que la pena impuesta no supera los márgenes determinados en el art. 80.2 C.P . Se aludió igualmente a los perjuicios personales, familiares y sociales que tal ingreso penitenciario supondría, por lo que se le privaría a su patrocinado de toda posibilidad de reinserción y resocialización, ya que al mismo, y según los términos del recurso, se le designaba como delincuente no habitual. Se instó, igualmente, de forma subsidiaria, que se decretase la sustitución de la pena privativa de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad, por vía del art. 88 C.P . Y por todo ello, se solicitó que se dicte nueva resolución por la que se acceda al otorgamiento de ese beneficio de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, o de forma subsidiaria se le sustituya esa pena privativa por la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 5/09/2017, oponiéndose a la apelación interpuesta, señaló que no concurrían en el Recurrente, D. Isaac los requisitos legalmente establecidos para esa concesión de tal beneficio, entendiendo que el auto recurrido es conforme a derecho, y sin que de la argumentación referida en el recurso, sea posible desvirtuar aquellos razonamientos jurídicos. Se aludió, también, que de la hoja histórico penal, se desprende una trayectoria delictiva, que revela una evidente peligrosidad criminal, y una nula voluntad de reinserción, refiriendo las sentencias por las que fue condenado, delito de lesiones del art. 147.1 C.P ., y delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar del art. 468 C.P ., habiendo incluso delinquido D. Isaac durante el plazo de suspensión de una de esas condenas que ya le habían sido suspendidas. Y por todo ello, se interesó la plena confirmación del autor recurrido.

No constan alegaciones a este respecto por parte de la representación de Dª. Nieves .

Conviene, en todo caso, indicar que el penado, y hoy Recurrente, fue condenado por sentencia firme, de fecha 7/03/2017, en el Juicio Rápido núm. 118/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153 C.P ., por hechos acaecidos el día 19/02/2017, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP ., a la pena de prisión de nueve meses y un día, con las correspondientes accesorias legales, con prohibición de acercamiento y de comunicación por término de un año, nueve meses y un día, a Dª. Nieves . Se le condenó, por vía de responsabilidad civil, a indemnizar a la perjudicada en la suma de 200 €, con los intereses del art. 576 LEC .

La Sra. Magistrada a quo, en el auto objeto de recurso de fecha 11/07/2017 , tras analizar los requisitos legalmente establecidos en el art. 80 y siguientes del C.P ., consideró que el penado no cumple con los requisitos legalmente establecidos para la concesión de ese beneficio, dado que contaba con condenas previas no susceptibles de cancelación, así como que únicamente ha abonado parcialmente la responsabilidad civil establecida en la sentencia condenatoria. Se descartó, por ello, la concesión de la suspensión de la pena privativa de libertad, atendiendo además a la trayectoria delictual existente a la condena cuya pena se pretende suspender.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23/11, del Código Penal, en vigor desde el 1/07/2015, el art. 80 C.P ., establece, respecto de la ejecución de la suspensión de las penas privativas de libertad que: 1.- Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas. 2.- Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento. 3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª. del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta. 4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación. 6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.



TERCERO.- La nueva regulación, en consecuencia, tiene como finalidad esencial dotar de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida de esta fase inicial de la ejecución de las penas de prisión.

A los efectos que aquí interesan, hemos de señalar también que en la reforma examinada se ha establecido una regulación unitaria de la suspensión y la sustitución, resultando esta última una modalidad de la primera, tal como se señala en la Exposición de Motivos de la referida LO 1/2015, que expresaba que con la modificación 'se pone fin a la situación actual en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este modo se asegura que Jueces y Tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en la ejecución de las penas.' De ahí que, el art. 84 C.P ., tras la modificación, contenga la siguiente redacción: '1. El Juez o Tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1º. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación; 2º. El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. 3º. La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración'.

Se trata, por tanto, de una facultad discrecional de Jueces y Tribunales que, en su caso, se acordará una vez se compruebe la concurrencia de dos grupos de requisitos. Alguno de esos requisitos versan sobre la no habitualidad (con remisión a lo establecido en el art. 94 C.P .) y otros a la naturaleza de la pena (de prisión hasta dos años), funcionan en todo caso, como criterios objetivamente establecidos por la Ley. Otros -ya presentes en la anterior regulación con respecto al beneficio de la sustitución de la pena de prisión, exclusivamente, en el desaparecido art. 88 C.P ., sin contenido tras la modificación que examinamos- se refieren a las circunstancias personales del penado, en cuyo caso la posibilidad de suspensión atiende a los fines de prevención y reinserción social (circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, conducta de aquél y, en particular, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado). Ciertamente, la peligrosidad criminal del penado, no aparece explícitamente recogida en el art. 80 C.P ., vigente -como antes no lo estaba en el art. 88 que regulaba el beneficio de la sustitución de forma específica-, pero es evidente la vinculación existente entre las circunstancias personales del autor, su conducta o la naturaleza del hecho que son también elementos de valoración de la mayor o menor probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito.

Objetivo directo y fundamental de la suspensión de la pena referido en el primer párrafo del vigente art. 80 C.P ., como hemos enunciado expresamente, es que se faculta a Jueces y Tribunales para adoptar tal decisión 'cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos'. Circunstancia también referida en la Exposición de Motivos cuando, al justificar la nueva regulación, señala que 'la experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión'.



CUARTO.- A los efectos que aquí interesan, debe precisarse igualmente que el concepto de delincuente primario no es un concepto coincidente con la circunstancia agravante de reincidencia, pues si bien es cierto que participan de una nota común -la realización anterior de uno o varios delitos que condicionan la concesión del beneficio o la apreciación de la agravación- no es menos cierto que mientras el art. 22.8 C.P ., establece que no la realización de cualquier delito comporta la concurrencia de reincidencia - sólo los comprendidos en el mismo Título de imputación y que participen de la misma naturaleza - en cambio el concepto de delincuente primario viene determinado por la realización indistinta de cualquier delito siempre que éste sea doloso. Así, la diversa función del concepto de delincuente primario, y la eficacia de la reincidencia, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina ( STS de 2/04/1992 ), que establece que: '...La omisión de los antecedentes penales que por no ser computables a efectos agravatorios de la responsabilidad... no es óbice para que sean tomados en consideración por el Tribunal sentenciador como antecedentes del reo, no equivalente a reincidencia, pero si con posibilidad de apreciarse por aquél para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio', de donde resulta que la hipotética no concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas 'no vulneraría de ninguna manera los artículos 18 LOPJ ., y 24 C .E., pues la eventual declaración en los Hechos Probados de una sentencia en el sentido de la inexistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sólo tiene relevancia a la hora de calificar los hechos enjuiciados e individualizar las penas a imponer por los delitos cometidos, pudiendo el Juzgado o Tribunal sentenciador valorar los antecedentes penales omitidos para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio, como queda dicho'.

En consecuencia, no son coincidentes los conceptos de reincidencia y de primariedad delictiva (AAP Valladolid, Sección 2ª, núm. 285/2004, de 1/09), de modo que, para que el condenado «no haya delinquido por primera vez» debe existir una sentencia condenatoria firme ( STS 1567/2004, de 27-12 y 1196/2000 , de 17/07 ; AAP, Castellón, Sección 2ª, 138/2005, de 28/04 y Jaén, Sección 3ª, 50/2005, 21/04), no bastando con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender, el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme (AAP, Castellón 326/2002, 15/11 y Barcelona, Sección 3ª, de 8/06/1999). Por ello se establece que el verbo delinquir va referido, no a la fecha de la comisión de los hechos, sino a la fecha de la firmeza de la sentencia, que así lo declara probado (AAP Gerona Sección 3º, 170/2002, 15/04). Esto es, para considerar que una persona no es delincuente primario a los efectos suspensivos ( art.

80.2.1º C.P .), no basta con el dato que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se trata de ejecutar haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha, exista una condena anterior por delito impuesta por sentencia firme ( STS núm. 2134/1994 de 7/12 ).

Este mismo criterio ha sido adoptado en el Acuerdo de Unificación de doctrina de las Secciones Penales de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6/06/2012, al señalar que 'el momento en el que se debe valorar la existencia y vigencia de antecedentes penales previos a los efectos de conceder la suspensión de condena, es al propio momento de la concesión o denegación de la suspensión'.



QUINTO.- En el presente caso, y con dichos antecedentes, si bien es cierto que la extensión de la pena privativa que se pretenden suspender (prisión de nueve meses y un día) se incluye dentro de las posibilidades legales de suspensión, y sin perjuicio de las alegaciones formuladas por la Representación del hoy Recurrente que han de entenderse en el legítimo ejercicio al derecho a la defensa, solo cabe afirmar que el penado no puede conceptuarse de delincuente primario, no concurriendo tampoco ninguna de las circunstancias excepcionales que prevén la aplicación del párrafo tercero del igual precepto. En efecto, atendiendo, por un lado, a la propia naturaleza del hecho analizado, esto es, una condena por un delito de lesiones en el ámbito familiar, y por otro, a la existencia de otras condenas previa, firmes en fechas 12/05/2015, por un delito de quebrantamiento, la cual se encontraba suspendida por auto de igual fecha, por término de dos años; y de 9/01/2016, por un delito de lesiones del art. 147.1 C.P ., por el que se le impuso pena de multa de nueve meses, respectivamente, según consta de la certificación del Registro Central de Penados - esto es, anteriores a la ya referida- cuya pena se pretenden hoy suspender, que es la dictada por el Juzgado de lo Penal núm.

35 de Madrid, relativa a unos hechos sucedidos el dia 19/02/2017 por la que se impuso igualmente al hoy Recurrente, la citada pena de prisión por el delito del art. 153 C.P ., cometido en las persona de Dª. Nieves .

Referir, a la par, que el hoy Recurrente consta que tenía suspendida la condena impuesta por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Colmenar Viejo, DUD núm. 63/2015 , por término de dos años, y sin perjuicio de ello, volvió a delinquir en el plazo de suspensión decretado de dos años, lo que determinó la nueva condena cuya pena se pretende hoy suspender.

De todo ello, y según la hoja histórico-penal del hoy Recurrente, se constata que D. Isaac ha sido condenado, sucesiva y reiteradamente, según las resoluciones ya indicadas, y de ello solo cabe afirmar que los antecedentes reseñados reflejan una reiteración delictiva del penado, de lo que se deriva necesariamente que el hoy Recurrente no es merecedor del beneficio pretendido, como señala el auto recurrido, ya que los mismos antecedentes apuntan, y denotan, su peligrosidad, no pudiéndose entender razonable esperar que la ejecución de las actuales penas no sean necesarias para evitar futuros ilícitos, apareciendo razonable y razonada, la denegación efectuada en la resolución impugnada, cuyas consideraciones comparte plenamente esta Sala, debiendo, por todo ello, desestimar el recurso interpuesto.

Por último, indicar que el auto recurrido, a criterio de esta Sala, observa y cumple la doctrina constitucional relativa a la motivación de las resoluciones que se refieran a la concesión o denegación de ese beneficio ( SSTC 24/1990, de 16 de febrero, F. 4 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 2 ; 35/2002, de 11 de febrero , F. 3, 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 ; 68/2002, de 21 de marzo, F. 4 ; 128/2002, de 3 de junio , F. 4), habiendo tenido pleno conocimiento el Recurrente de la «ratio decidendi» determinante de la causa de tal desestimación, como puede apreciarse de la propia literalidad del recurso interpuesto.

Indicar, por último, que ha de quedar extramuros de esta alzada, la pretensión subsidiaria de sustitución de tal pena privativa de libertad por la de trabajos en beneficio de la comunidad, por vía del art. 88 C.P ., al no haberse instado tal solicitud en forma ante el propio Juzgador de Instancia, ya que corresponde a ese Órgano Jurisdiccional, con plena libertad de criterio, decidir sobre la misma, pero no a este Tribunal ad quem., a quien no corresponde asumir esa función. Y ello, sin perjuicio de reseñar, y sin ánimo de realizar pronunciamiento que pueda, en su caso, prejuzgar tal pretensión, que la sustitución instada por vía del indicado art. 88 C.P ., al quedar derogado tal precepto por la L.O. 1/2015, de 30/03, según su Disposición Final Octava , desde el día 1/07/2015, esto es, con carácter previo a la fecha de comisión de los hechos que han determinado la condena impuesta objeto de este recurso, acaecidos el día 19/02/2016, no estaría vigente.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra el auto de fecha contra el auto de fecha 11/07/2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid, de Ejecuciones Penales , en su Ejecutoria núm. 834/2017, por el que se denegó la concesión al penado de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de lo Penal para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.