Auto Penal Nº 1279/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1412/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.006.00.1-2020/0008670

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1412/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias urgentes Juicio rápido 741/2020

Apelante: D./Dña. Rebeca

Procurador D./Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ

Letrado D./Dña. IBAN FRANCISCO PEREZ TAJIAN

Apelado: D./Dña. Cecilio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

Letrado D./Dña. ADELA LOPEZ SALDAÑA

AUTO Nº 1279/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Rebeca se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD. núm. 741/2020, el núm. 711/2020, de fecha 11/11, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Cecilio.

La previa reforma fue desestimada por auto de 18/03/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 15/09/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Rebeca fundamenta su subsidiaria apelación, según escrito de 9/04/2021, que reproduce el de la previa reforma de 16/11/2020, inicialmente, en la vulneración de los arts. 141 LECRIM, 248 LOPJ, y 208.2 LEC, al sostener la falta de motivación de la resolución recurrida, ya que se ignoraron elementos cuya obligada observación habría abocado, necesariamente -según se expuso- al desarrollo de diligencias adicionales de investigación, y a no haberse decretado el archivo de la causa, causando vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ambos contemplados en art. 24 CE.

Se adujo, también la vulneración de los arts. 299, 303, 315, 379 y 456LECRIM, por archivarse la causa sin haberse adoptado las obligadas diligencias de investigación, con igual vulneración de los aludidos derechos constitucionales.

Se indicó que el auto desestimatorio de la reforma insistió en la falta de acierto de la resolución de fecha 11/11/2020, dado que éste último obvió elementos esenciales, según se dijo, prestando únicamente atención a la trascripción de los mensajes de WhatsApp aportados en el propio recurso de reforma. Se indicó -en el legítimo ejercicio del derecho a sus pretensiones incriminatorias- la existencia de una relación furtiva y postmatrimonial inter partes, entendiéndose que los términos empleados en esos mensajes y en las grabaciones aportadas tenían un contenido especialmente vejatorio para su patrocinada. Se expuso, igualmente, que el auto desestimatorio de la reforma reprochaba a esa representación procesal que los mensajes de audio aportados carecían de fecha, despreciando así su contenido, según se sostuvo, a la par, de indicar que la Instructora no los había verificado, refiriendo que contenía nuevas vejaciones, y careciendo de virtualidad que no se acreditase una fecha en concreto, ya que tendrían que haber sido investigados tales hechos, a través de, según se expuso, 'sencillas diligencias de investigación tales como acceder a la cuenta de WhatsApp de cualquiera de las dos partes y levantar testimonio del reenvío de la misma a la cuenta del Juzgado, a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, por lo que la fecha de tales mensajes habría quedado perfectamente acreditada'.

Se insistió en la falta de motivación del auto recurrido y en el desestimatorio de la previa reforma, aludiendo a la naturaleza pública del delito denunciado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto se interesó que se dejase sin efecto el auto recurrido, y que se declarase la obligación del Juzgado de continuar instruyendo los hechos, practicando cuantas diligencias de investigación resultasen procedentes.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 5/03/2021, se consideró que el auto recurrido era conforme a derecho, y estaba debidamente motivado. Y con expresa mención a lo dispuesto en el art. 641LECRIM, se expuso que la resolución recurrida era también acorde a lo interesado por ese Ministerio Público en su escrito de fecha 11/11/2020.

Por la representación de Cecilio, en su escrito impugnatorio de fecha 4/12/2020, se vino a señalar las contradicciones en la denunciante, al manifestar, inicialmente, que había borrado los mensajes, para posteriormente aportar los mensajes de los días 26/10 y 10/11/2020. Se hizo expresa referencia a tal extremo mantenido por la denunciante en sede judicial, sosteniendo, incluso en el improbable caso que la Audiencia Provincial admitiese dicha prueba documental, que el contenido de tales mensajes aportados carecían de indicios racionales de criminalidad, a pesar de los esfuerzos de la Acusación Particular en sustentar un supuesto contenido vejatorio, incluso mezclando juegos de palabras. Se indicó, a su vez, que no se habían aportado mensajes relativos al día 10/11/2020, aludiendo, en relación a la grabación aportada que no correspondía al día 10/11, sino al día 26/10/2020, y sin que éstos tampoco contuviesen mensajes de índole vejatorio. Se rechazó el supuesto reconocimiento de hechos realizado por su patrocinado en sede de instrucción, manteniendo al respecto los concretos términos de su declaración ante el Juzgado de Violencia.

Se incidió, a su vez, que la declaración de la víctima carecía de los requisitos jurisprudencialmente exigibles de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud, y de persistencia en la incriminación, interesándose, por todo ello, la confirmación del auto recurrido.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 11/11/2020, tras aludir a lo dispuesto en los arts. 800 y 782.1LECRIM, se hizo expresa referencia a los términos de la denuncia formulada por Dª. Rebeca, refiriendo que la misma expuso que había borrado de forma accidental los mensajes objeto de denuncia. Se analizó, igualmente, la declaración del investigado, D. Cecilio, quien reconociendo que hablaba con cierta regularidad con su ex mujer, debido principalmente al hijo que tenían en común, negó cualquier hecho, más allá del día 6 de noviembre, en el que discutió con la denunciante porque antes había llamado su madre (la de ella), insultando de forma grave a la suya, y haciéndolo para que no se repitiera. Se indicó por el Instructor que nos encontrábamos ante versiones contradictorias, sin que se hubiesen aportado otros indicios que corroborasen, aún de forma periférica, los mismos, y sin que tampoco pudiese descartarse la presencia de un ánimo espurio. Y con expresa referencia a que el Ministerio Fiscal había solicitado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, se indicó que, de lo actuado, no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, sin aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que se decretó, al amparo de lo dispuesto en art. 641.1 y 798.3LECRIM, el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 18/03/2021, la Juzgadora a quo, con expresa indicación de los motivos argüidos en el recurso, y alusión a la trascripción de los mensajes del día 26/10/2020, así como que el día 10/11/2020 constaba la realización del bloqueo a ese contacto, se hizo también referencia a que se habían aportado unos audios, sin fecha, respecto de los que se dijo que el investigado vejaba a la perjudicada. Se expuso que, de la mera lectura de los mensajes aportados, no se desprendía de los mismos que tuviesen un contenido vejatorio. Y en cuanto a los audios, se señaló que no constaba la fecha de los mismos, además de indicar que en la denuncia no se hizo referencia ni a tales mensajes ni a tales audios, incidiendo que la denunciante en sede de instrucción manifestó que aunque tenía algunos mensajes de WhatsApp, en ellos no había nada ofensivo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme al art. 777LECRIM., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796LECRIM, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, dada también la vía argumentada en el recuso, debe recordarse que la doctrina ( STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación -hoy apelación- y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los Órganos Jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Juzgador o Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, y STS núm. 744/2002, de 23/04). La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero en cualquier caso, un resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Juzgado o Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, tal y como, inicialmente, sostuvo el Instructor, al concreto momento del dictado de la resolución de 11/11/2020, existían inter partes versiones plenamente contrapuestas, careciendo de toda corroboración periférica las manifestaciones de la hoy Recurrente, habiéndose, además, rechazado, de forma racional y motivada, aunque sucintamente, las diligencias probatorias interesadas por la Acusación Particular, hoy Apelante, en la comparecencia del art. 789LECRIM, celebrada en fecha 11/11/2020 (actuaciones sin foliar), esto es, la testifical de la madre de la denunciante, Dª. Bárbara, y el cotejo de los 'WhatsApp y archivos dirigidos a esa parte', dado que la propia denunciante en sede de instrucción (actuaciones sin foliar), tal y como se tuvo en cuenta en las resoluciones ahora recurridas, sostuvo que 'los mensajes han sido borrados por error', así como que 'tiene algunos WhatsApp pero no hay nada ofensivo en ellos'.

Indicar, según se constata del análisis de la prueba documentada consistente en el atestado de la Guardia Civil de DIRECCION001, de fecha 10/11/2020, origen de las presentes actuaciones (folios 3 y ss.), que los hechos objeto de denuncia fueron, supuestamente, las amenazas en el ámbito familiar, acaecidas desde hacía cinco años, y hasta ese mismo día, en el que la denunciante afirmó que 'no había testigos', manteniendo que también era objeto de continuas llamadas por parte del denunciado -lo que no consta refrendado- con emisión de expresiones tales como 'puta, acuéstate con quien quieras pero lo vas a hacer pensando en mí, no sabes follar solo chuparla, no vales nada, eres una gorda asquerosa', además de otras de carácter verbal en el mes de septiembre de ese año 2020, en la CALLE000 de Madrid, con emisión de frases tales como 'hoy se va acabar todo se van a matar con el coche', y en el que se refirió, de forma expresa, a una llamada del día 6/11/2020, con expresiones tales como 'para que te fueses a zorrear y a follar', o 'tienes a tu hijo encerrado en la habitación para que puedas salir', en el significativo marco de desencuentro sobre el régimen de visitas del hijo menor de 12 años, a la par, de mensajes del día 10/11/2020, por la discusión entre ellos mantenida por los supuestos insultos de la madre de la denunciante a la del denunciado, los cuales no están aportados

Pues bien, y sobre tales supuestos hechos, constan la trascripción de los mensajes anexos al escrito de reforma -que se tienen por reproducidos- y un soporte digital con un chat de mensajes que responde a tal transcripción, así como cuatro mensajes de voz, identificados con los títulos PTT 20201026 WA0015, de 16/11/2020, PTT 20201026 WA0016, de 17/11/2020, PTT 20201026 WA0018, de 16/11/2020, y PTT 20201026 WA0019, de 16/11/2020, tras cuya lectura, y audición, respectivamente, por esta alzada, mas allá de expresiones relativas al desencuentro detectado inter partes -'eres muy triste', o 'cuando entra en tu cama de nuevo, ni mu' -expresamente reseñadas en el propio escrito-, o frases tales como 'cómo se nota el cambio por una colita' (primera grabación), 'no te ayuda nadie, desgraciado tu amigo el que te hace pasarlo bien' (segunda), 'ver las fotitos de tu novio, no pasa nada' (tercera), y 'para mi has muerto, ya te has rebajado con tu polla, te puedes morir tú y él , a mi hijo no le va a faltar de nada' (cuarta), no se constata la existencia de las expresiones objeto de denuncia, no obstante concurrir expresiones soeces y en ocasiones, inadecuadas, en ese marco de significativa contienda personal y sobre el hijo menor de edad, pero, en modo alguno, susceptibles de integrar los ilícitos penales de los arts. 171.4 y 173.4 CP.

Mensajes, por otra parte, como reflejó la Instructora en el auto de fecha 18/03/2021, que no detentan la fecha de emisión que se dice en la inicial denuncia, es decir, de los días 6 y 10/11/2020, por lo que debe inferirse, de forma lógica, y a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, que la Magistrada de Instancia tuvo, necesariamente, que acceder al soporte digital aportado para emitir tal afirmación, que consta adverada por esta Sala de Apelación.

QUINTO.-Conviene también recordar, según reiterada doctrina (por todas, la STS de 22/03/2006), que el delito de amenazas en el ámbito familiar 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo' ( STS núm. 593/2003 de 16/04), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS núm. 832/98 de 17/06). Continúa diciendo tal criterio jurisprudencial que 'dicho delito... se caracteriza ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos: 1.- una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2.- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3.- que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4.- que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva. Se trata, en definitiva, de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS núm. 983/2004 de 12/07). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS núm. 57/2000 de 27.1 y núm. 359/2004 de 18.3).'.

Y en ese concreto contexto de discusión, solo cabe insistir que ninguna expresión acreditada -y no solo sostenida por la denunciante, que consta negada por el investigado- se refiere al anuncio serio, real y creíble de producción de un mal injusto, determinado, posible y futuro, no obstante la discrepancias mantenidas por la Parte Recurrente en relación a ese evidente y significativo conflicto personal y paterno-filial.

E igualmente, en ese reiterado contexto de la discusión mantenida entre la testigo y el investigado, insistimos, acreditadas, que no solo sustentadas por las manifestaciones de la denunciante, que tales expresiones, no obstante su carácter maleducado y reprobable en el ámbito social, no integran el elemento subjetivo del injusto del delito leve de injurias o vejaciones leves, previsto y penado, en el art. 173.4C.P., o 'animus injuriandi', que implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última instancia, de perjudicar la reputación del agraviado, lo que hace configurar a esta infracción como esencialmente circunstancial. Ha de señalarse, además, a este respecto que unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto, o más dilatado, período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03), así como STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995)

Y es evidente que estos tipos penales, que han de entenderse como eminentemente circunstanciales, por lo que solo cabe adverar que el contexto en el que se profirieron las expresiones controvertidas, aquellas no resultan relevantes a efectos penales, aun cuando pudiera tratarse de unas frases desafortunadas, maleducadas, y socialmente reprochables, como antes se hizo hecho referencia.

Indicar, a la par, que en correcta técnica procesal, las dos resoluciones, la de 11/11/2020, y la de 18/03/2021, han de ser interpretadas de forma conjunta, y a través de ellas, se ha proporcionado una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, aunque sucinta, sobre las distintas cuestiones controvertidas, teniendo pleno conocimiento la Parte Recurrente de la 'ratio decidendi' en el que los Juzgadores a quo, basaron su decisión, como puede apreciarse de los propios términos del recurso interpuesto, y ello, aunque la Parte Recurrente, en el legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que ello conlleve la vulneración de los derechos constitucionales que se dicen infringidos.

Incidir, a su vez, como se tuvo en cuenta en las resoluciones recurridas, al valorar la testifical de la denunciante, en sede policial y judicial, en el ámbito del examen del elemento valorativo de la persistencia en la incriminación que, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, aunque las manifestaciones de Dª. Rebeca fueron muy nuclearmente persistentes, sobre los distintos actos denunciados, ya antes aludidos, también lo ha sido el investigado ante el Juzgado, reconociendo solo la discusión habida entre ambos, por el supuesto desencuentro habido entre sus madres, pero sin que aquellas manifestaciones incriminatorias puedan verse adveradas o corroboradas por otras pruebas directas, y a tal adveración, a diferencia de lo sostenido en el recurso, tampoco puede llegarse por medios de los mensajes y audios aportados, concurriendo sobre los mismos hechos denunciados, igualmente, versiones plenamente contrapuestas.

Y todo ello, sin entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado la significativa contienda, personal y familiar, existente inter partes, como se deduce claramente de sus manifestaciones.

En definitiva, este Tribunal ad quem considera que la valoración, y subsiguiente denegación probatoria instada por la Acusación Particular, según los términos de sus pretensiones, no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ende, tampoco supone vulneración alguna de norma esencial del procedimiento, con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3LOPJ - precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tales elementos probatorios fue rechazada en las resoluciones dictadas, considerándose por la instancia que esas diligencias de investigación eran innecesarias.

SEXTO.-Destacar, por otra parte, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues los Instructores, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala carece- no han concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Rebeca frente a la declaración de D. Cecilio, quien, a su vez, como antes se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de los actos ilícitos que pueda ser susceptible de incardinación en los tipos penales, objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798.3 y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal jurisprudencia que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se pretende por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como igualmente se interesa por la Parte hoy Recurrente-.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

En consecuencia, no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada y razonada, sobre los distintos hechos sometidos a investigación, y ello, como ya se ha anticipado, aunque no la misma Apelante no la comparta, en el legítimo derecho a la defensa de sus pretensiones incriminatorios, pero sin que ello conlleva vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rebeca contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD. núm. 741/2020, el núm. 711/2020, de fecha 11/11, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.