Auto Penal Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 81/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000081/2019

NIG: 3501943220180002724

Resolución:Auto 000128/2019

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000715/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana

Apelante: Octavio; Abogado: Maria Raquel Garcia Hernandez; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de febrero de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, y mediante auto de fecha 10 de julio de 2018 se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones por considerar que los hechos objeto de denuncia no constituyen infracción penal.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2018, por la representación procesal del denunciante D. Octavio se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero en virtud de auto de fecha 27 de noviembre de 2018.

TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 25 de enero de 2019, en la que tuvieron entrada el día 29, turnándose en reparto a esta Sección el día 4 de febrero, designándose ponente conforme a los criterios de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del día 12, y en virtud de providencia del 14 se fijó el 21 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Por otra parte, los reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 de la LECRIM han de equipararse en cuanto a sus efectos a los de sobreseimiento provisional, al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, lo que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Por lo demás, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio; ATC 308/1997, de 24 de septiembre), 'el ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 [ RTC 198511], 148/1987 [ RTC 1987148], 33/1989 [ RTC 198933], 203/1989 [ RTC 1989203], 191/1992 [ RTC 1992191], 37/1993 [ RTC 199337], 217/1994 [ RTC 1994217])' ( STC 111/1995 [ RTC 1995111], fundamento jurídico 3.º). A este respecto, debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo de aquellos otros en que sí lo excluya. En el primer caso, existe un ius ut procedatur, conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejercen el denunciante y el querellante «no conlleva el de apertura de una instrucción» ( STC 111/1995, fundamento jurídico 4.º; en igual sentido la STC 148/1987, fundamento jurídico 2.º). Ello supone como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando se aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, deba realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

Respecto de la motivación de los autos de archivo, también hemos señalado que la utilización de modelos estereotipados solo presenta relevancia constitucional cuando conllevan el quebrantamiento de garantías esenciales del proceso penal en términos tales que causen efectiva indefensión, para lo cuál habrán de aplicarse máximas de racionalidad en la decisión judicial que se reclama, teniendo en cuenta la cuestión sometida al debate jurisdiccional, y las posibilidades reales que en relación con dicho objeto ostente la parte para ver satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva.

Finalmente, hemos de tener presente que la decisión de no incoar la causa penal no solo puede estar amparada en la falta aparente de tipicidad de los hechos denunciados, sino también cuando razonablemente quepa considerar que los mismos, pese a su abstracta apariencia delictiva, carecen de toda consistencia en términos tales que su admisión aboque el procedimiento de instrucción a una indagación meramente prospectiva sin ningún tipo de base mínimamente razonable que posibilite la constatación de un hecho provisoriamente delictivo, pues también es deber del Instructor evitar la apertura de causas penales contra personas determinadas cuando el hecho denunciado carezca de todo apoyo objetivamente asumible con la investigación penal. En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda -AsTS de 1 de julio de 2014; 8273/2014, de 21 de noviembre- al significar que ' Conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS 14 de enero de 2014 ó ATS de 18 de junio de 2012 , entre otros muchos- el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).'

SEGUNDO.- Con todo, en el caso concreto se impetra la incoación de causa penal por delito de estafa, entendiendo que no se han practicado las diligencias esenciales para la indagación de los hechos. Como punto de partida, aunque la decisión recurrida se nomine como de sobreseimiento libre, como se infiere de la doctrina expuesta en el razonamiento precedente, en realidad estamos ante una decisión de la Instructora dictada al amparo del art. 313 de la LECRIM de no dar curso a la investigación de los hechos por entender que estamos ante una cuestión civil que no rebasa los límites del mero incumplimiento contractual, exponiendo aunque sintéticamente razones reconocibles sobre la base de tal decisión, que en modo alguno ocasiona indefensión a la parte en cuanto no solo ha podido discutirlas sino que de hecho lo hace a través de la apelación.

Por lo demás, y también conforme a la doctrina expuesta, la denegación en la incoación de la causa penal no vulnera en sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto sea razonable, pues debemos notar que la vía jurisdiccional penal no agota todas las posibilidades del ciudadano de obtener una respuesta de fondo acerca de su pretensión. Otra cosa es que podamos discrepar de esa denegación pese a detectar, conforme a esos criterios de racionalidad a los que aludíamos anteriormente al sintetizar la doctrina relacionada con la debida motivación de las resoluciones judiciales, que en modo alguno puede tildarse la decisión de carente de una mínima motivación, en cuanto efectivamente estamos en el decurso de unos vicios aparentemente ocultos detectados tras la venta de un vehículo que con carácter general aboca su cuestionamiento y eventual reparación a la vía jurisdiccional civil, al existir justamente una normativa que reglamenta la responsabilidad contractual por vicios ocultos en la compraventa.

No obstante, el momento en que se adopta la decisión recurrida, sin practicar ninguna diligencia, en relación a los datos objetivos que se proporcionan, posibilitan al menos en el estado inicial de control de la apariencia de delito no descartar la existencia de un engaño precedente y bastante que exceda de la usual exageración de cualidades e incluso del engaño activo u omisivo habitual en el ámbito negocial en principio solo tutelable en la vía civil, que aconseja la investigación de los hechos.

Como nos recuerda la Sala Segunda -entre otras, STS 977/2009, de 22 de octubre- "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ySentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, ... si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe-S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ... el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito."

Según criterio jurisprudencial - STS 181/2013, de 7 de marzo- sólo cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. El juicio de adecuación del engaño supone verificar, por un lado, la entidad el engaño objetivamente desarrollado y, por otro lado, si la víctima se ha conducido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales y manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico- mercantiles y las pautas de desconfianza que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes ( STS. 13-04-2010 ). Y que debe estimarse engaño bastante el que es suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada ( STS. 15-03-2010 ).

En esta línea, singularmente en el ámbito de los negocios en los que en principio ambas partes actúan en condiciones de igualdad en la libre concurrencia de voluntades, el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador - STS 415/2016, de 17 de mayo-. Y así, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes - ATS 1719/2012, de 18 de octubre-

TERCERO.- Desde esta perspectiva, qué duda cabe que en el ámbito de los negocios, y sobre todo de aquellos en que se da un general y en principio indiscriminado ofrecimiento en condiciones aparentes de publicidad como lo es la actividad de venta de un vehículo que se ofrece por internet, es admisible cierto ámbito a la exageración de cualidades y hasta la ocultación o el falseamiento de la realidad de las condiciones del objeto ofrecido. En el primer caso, el de la exageración de cualidades, nos movemos con carácter general en el terreno de la publicidad admisible encaminada a tratar de vender un producto en competencia con otros oferentes similares existentes en el mercado, lo que no implica desprotección del destinatario en torno a la normativa que reglamenta y protege a los consumidores y usuarios, e incluso a la normativa sectorial relacionada con la publicidad engañosa, mecanismos jurídicos todos ellos que son propios de la jurisdicción civil.

Mayores dificultades puede presentar la cuestión relacionada con el engaño. En este ámbito tampoco podemos obviar que existen mecanismos en la vía civil encaminados a restablecer el justo equilibrio de las contraprestaciones mediante la rebaja del precio e incluso la resolución contractual cuando estamos ante vicios ocultos que predeterminan necesariamente un engaño omisivo, esto es, que se oculten esos vicios para aparentar una mayor calidad de producto determinante de un mayor precio.

En el caso presente, sin embargo, entendemos que la conducta que se atribuye al denunciado, al menos en apariencia y en esta fase de control inicial, excede de esa ocultación de vicios, pues con ello coexiste una escenificación falsaria con conductas encaminadas al puro lucro personal a costa del perjudicado. Y es que no podemos desdeñar que en principio, pues solo contamos con la versión del denunciante, se hace creer al comprador una realidad distinta relacionada con el kilometraje del vehículo, cuestión nada baladí en el mercado de segunda mano, máxime en cuanto ello presupone no una mera ocultación de vicios, sino la existencia de una manipulación en el vehículo relevante para lograr el buen fin del negocio quebrando con ello la buena fe del comprador en términos que provisoriamente rebasan el mero ilícito civil. Y es que de esta forma solo cabe calificar la venta de un vehículo con poco más de 75.000 kilómetros cuando en realidad superarían los 200.000 por haberse manipulado el cuenta kilómetros de recorrido, máxime en cuanto conforme a la factura que proporciona el denunciante, el motor del vehículo está parece que inservible a las pocas fechas de la adquisición. Cierto también que el denunciante no aporta las facturas a nombre del vendedor que parece que provisoriamente aportarían datos objetivos acerca de la manipulación, más hemos de considerar que el denunciante es un ciudadano extranjero que acude a formalizar denuncia sin asistencia jurídica, que por tanto desconoce la mecánica procedimental pero que muestra interés en que se persigan esos hechos y alude a la existencia de una documentación relevante para la investigación.

Desde esta perspectiva, antes de acordar el cierre de la causa antes de proceder a la investigación de los hechos, cuanto menos debe citarse al perjudicado a fin de que aporte esa documentación por él referida como atribuida al mismo vendedor, y con su resultado acordar lo que proceda en orden a proseguir la causa o en su caso al archivo que proceda.

CUARTO.- En materia de costas procesales, estimándose el recurso de apelación, procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte denunciante D. Manuel, contra el auto de fecha D. Octavio dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana que acordó denegar la incoación de causa penal por considerar que los hechos denunciados no constituyen infracción penal, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo debiendo investigarse los hechos en los términos expuestos en la presente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.