Auto Penal Nº 1291/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1822/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0115739
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1822/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 653/2017
Apelante: D./Dña. Bárbara
Procurador D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO
Letrado D./Dña. JOSE GONZALO ARROYO FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Teodosio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ
Letrado D./Dña. RICARDO-JOSE ABELLA ALAVA
AUTO Nº 1291/2017
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a trece de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Bárbara se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16/07/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DUD. núm.

653/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Teodosio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 9/10/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Bárbara se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16/07/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DUD.

núm. 653/2017, viniendo a señalar, por via del error en la valoración de la prueba, que la declaración de la Recurrente es suficiente prueba de cargo para acordar la continuación de las presentes actuaciones, al derivarse de la misma, los necesarios indicios racionales de criminalidad contra el investigado por un supuesto delito de lesiones/maltrato en el ámbito familiar en relación a las dos hijas menores del matrimonio, de 6 y 3 años de edad, entendiendo, además, que tales manifestaciones vienen corroboradas no solo por las grabaciones aportadas, sino también por la prueba testifical de Dª. Bárbara , madre de Bárbara , y abuela de las menores, interesando que se deje, por todo ello, sin efecto el indicado auto, y se acuerde la transformación de esas diligencias urgentes en diligencias previas de procedimiento abreviado. Se instó, igualmente, que se acuerde la practica en el seno de estas últimas, de distintas pruebas -oficio a la Policía Nacional para rastrear distintas IPs de ordenadores; que se ordene la entrada y registro de determinados centros oficiales donde trabaja el investigado, así como de su vivienda habitual, a fin de proceder a la requisa de los ordenadores portátiles hallados, y su subsiguiente entrega a la Policía Científica para realizar un informe pericial; así como el libramiento de distintos oficios a distintos operadores de Internet para solicitar los oportunos datos -, y ello, en el marco de un supuesto delito de descubrimiento de los secretos aunque no sea así designado por la propia Recurrente.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 12/08/2017, impugnó la apelación interpuesta, al entender que no existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado, ya que las afirmaciones de la Recurrente son dispersas y genéricas, sin concretar ni acreditar los hechos denunciados. Se aludió que las grabaciones se hallan fuera del contexto de los hechos que son objeto de denuncia, y se consideró, además, que lo que subyace es el interés en modificar unas medidas civiles ya impuestas por un Juzgado de Primera Instancia, instando, por todo ello, la plena desestimación del recurso interpuesto.

Por la representación del investigado D. Teodosio , en su escrito de impugnación de fecha 6/09/2017, solicitó igualmente la desestimación de la apelación interpuesta, entendiendo que la Juzgadora de Instancia ha valorado correctamente el elemento probatorio existente en autos, entendiendo, a la par, que la grabación aportada carece de validez probatoria al suponer solamente ciertas conversación entre la madre y las hijas en la que la Recurrente 'sonsaca cierta información a las menores', obviando así los informes psicológicos de las propias menores - adjuntos a este escrito de impugnación- que determinaron la inexistencia de cualquier conflicto entre el padre y las menores de edad. Se alude, igualmente, a la situación de un previo procedimiento civil entre la Recurrente y su patrocinado, que parece ser la causa de la presente denuncia. Y por ello, se interesó la desestimación del recurso planteado.

La Sra. Magistrada-Juez a quo, en el auto de fecha 16/07/2017, entendió que no concurrían al supuesto enjuiciado suficientes indicios racionales de criminalidad en relación a los hechos denunciados, malos tratos psicológicos y físicos en el ámbito familiar, que son genéricos y algunos no datados, y que habrían tenido lugar antes del cese de la convivencia de pareja, que sucedió hacia dos antes de la presente denuncia. Se entendió, a la par, que la testifical de la madre de la denunciante, y abuela de las menores de edad, tampoco viene a corroborar los hechos denunciados, Y se mantuvo que la relación entre la denunciante y el investigado, se encuentra imbuida en un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia, que está pendiente de resolución de fondo, entendiéndose que es ésta la cuestión que realmente subyace en la denuncia interpuesta.

Se refirió, además, en esa misma resolución, que pudiendo haber denunciado esos supuestos malos tratos del padre a los menores, que incluso pudieron ser habituales, no se se ejercitó acción penal alguna al momento de su producción, y que, en todo caso, estos supuestos sucesos carecen del más mínimo soporte probatorio. Y por todo ello, se procedió, en consecuencia, a acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora en el marco de unas diligencias de juicio rápido- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Para una mayor comprensión del recurso interpuesto, se debe hacer expresa mención a las siguientes circunstancias: 1.- Consta como prueba documentada, el atestado de la Comisaría de Chamberí núm. NUM000 , de fecha 14/07/2017, por el que Dª. Bárbara denunció a su ex pareja sentimental D. Teodosio , por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, en relación a las dos hijas menores de edad habidas de esa relación, aportando al efecto la trascripción de ciertas grabaciones realizadas entre la denunciante y el denunciado, que también fueron aportadas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Madrid, en los autos núm. 827/2016, las cuales constan datadas el día 5/02/2017; se adjuntó, además, el auto núm.

48/2017, de fecha 7/02/2017 , dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas del artículo 773 LEC ., por el que, entre otras pretensiones, se atribuyó a la madre, hoy Recurrente, 'la guarda y custodia de las dos hijas menores comunes, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de las funciones de la patria potestad y que el padre podrá estar en compañía de las menores los fines de semana alternos, desde el sábado a las 12 horas de la mañana, hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlas y reintegrarlas en el domicilio en el que resida la madre. En todo caso, la pernoctación de las menores durante los sábados de los fines de semana alternos se llevará a cabo el domicilio de la abuela paterna y bajo su supervisión, pudiendo suspender las estancias en caso de incumplimiento de ese requisito por parte del padre'. Se acompañó, igualmente, resolución de ese mismo Juzgado por el que se solicitó al Equipo Técnico adscrito un informe psicosocial en el que, tras examinar a la unidad familiar, y la interacción con los menores, se determinase la idoneidad de adoptar el sistema de custodia compartida instada, y, en su caso, el plan de coparentalidad. Se aportó también la trascripción de ciertos mensajes entre la denunciante y el denunciado, fechados los días 21/05/2016 y 18/04/2017, respecto a problemas existentes en la recogida de las menores, al pago de ciertos gastos, y a la asistencia de una de las menores a un centro de tratamiento psicológico y de logopedia. En tal atestado se hizo constar, a la par, por la denunciante, y a presencia del Sr. Letrado que le asistía, que lo que quería denunciar era una agresión a su hija, así como malos tratos continuados psicológicos a su persona.

Se refirió en el mismo atestado que no existían anteriores denuncias entre iguales partes; que el denunciado carecía de antecedentes policiales previos; que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'bajo', y que el denunciado no tenía registros sobre armas o licencias a su nombre. Además, Dª. Bárbara , en sede policial, mantuvo que existió una relación con el denunciado entre los años 2010 a 2015, de la cual nacieron sus dos hijas de 6 y 4 años, respectivamente, añadiendo que el día 13/07/2017, mientras que ambas menores se encontraban con la abuela materna, Dª. Virtudes , y con una amiga de ésta, llamada Dª. Blanca , observaron como la hija mayor agarraba por el cuello a la hija menor, que al preguntarle la abuela la menor le respondió 'porque mi papá me lo hacia mi' y 'me coge del cuello para asfixiarme, no quiere que diga nada mamá porque se lo dice a la policía y ya tu mamá no nos va a poder cuidar'; añadió, a la par, que su ex pareja la insultaba repetidamente con expresiones tales como 'eres una puta, te acuestas con varios de tus compañeros'; que en ocasiones le obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad despertándole por la noche y que en tales ocasiones realizó actos defensivos por su parte; que el denunciado no le ha amenazado con agredirla o lesionarla; que le ha amenazado cuando se realizan las entregas de las menores con la expresión 'te vas arrepentir de la demanda' que es una persona muy controladora; que ha propinado golpes en las paredes y al mobiliario de la vivienda; que a su presencia, y a la de su madre, ha cogido a las menores de los pelos y las ha lanzado contra el sofá, apretándolas fuertemente del mentón; que el denunciado en los últimos seis meses no ha intentado retomar la relación con ella misma; que no han existido episodios de violencia recíproca entre ambos; que teme por su integridad y por la de sus hijas; contestando a preguntas del Sr. Letrado que acompañaba a la denunciante, además, que el padre ha cogido del pelo, del mentón y ha pegado en el culo a las menores, así como que las ha llamado 'cabronas', e 'hijas de puta', a sus hijas; que aportaba los documentos relativos a las grabaciones aportadas ante el Juzgado de Primera Instancia; refiriendo además que no pretendía ningún tipo de ventaja judicial; y señalando distintas incidencias habidas durante el régimen de visitas del padre a esas menores (folios 1 a 131).

2.- Por la testigo Dª. Bárbara , en sede de instrucción, mantuvo que denunciaba una situación general de maltrato, que lo más próximo, el jueves, se encontraba fuera de viaje por razones de trabajo, que llegó a casa y estaba su madre y una amiga suya, estando sus dos hijas de 6 y de 4 años de edad, que le dijeron que la mayor cogió a la pequeña por el cuello y la trató de estrangular hasta que sangró, que su madre le preguntó a la niña que porque hacía eso y la niña le dijo que esos lo hacia su papá, que estos hechos no se los comento a su ex pareja y fue directamente a la Policía, que llevan separados desde diciembre del año 2015, afirmando, a la par, que las medidas paterno-filiales la declarante hizo una acusación de maltrato hacia las niñas por parte del padre, que la declarante ha cambiado de trabajo y sólo lo sabía su abogado y su madre, que el denunciado sabe esto y se lo transmitió a sus hijas, que él tiene acceso a su datos de hacienda e historial clínico, que cuando ella no están Madrid, el denunciado le amenaza con quitarle a las niñas, que nunca le amenazado por su integridad física, que tiene miedo a que puede hacer daño a sus hijas, que ellas no quieren quedarse a dormir con el padre, añadiendo también, que las grabaciones fueron del periodo justo antes de separarse, entre septiembre a diciembre del 2015, que las transcritas son de noviembre de 2015, que ella las grabó, que las escuchó posteriormente no justo en el lugar, y que se separaron por ese motivo, que en la grabación núm.

2 su exmarido empieza a pegar a Elisa , y la declarante le dice que lo deje de hacer, que él dice que no las pega; que en la grabación núm. 3, sobre todo con la mayor, la pega el culo y en la cabeza delante de la declarante; que en la núm. 4 la vuelve a pegar en la cabeza y que esto ocurre delante de la declarante, y que le prometió que no la volvería pegar. Añadió, además, que el régimen de visitas es de sábado a domingo y a presencia de su madre, que no desea ventaja procesal al presentar la presente denuncia; afirmando también que en el documento núm. 11, son las grabaciones de las niñas que llegaron afónicas porque el denunciado las dejó llorar durante mucho tiempo; que la grabación núm. 12 su marido le pide dinero, que esto ocurrió el día 13, que había decidido no ir a recoger a las niñas porque era su cumpleaños y se iba a tomar algo con sus amigos; que el documento núm. 16 es cierto que él las llama así; que las citas de las niñas con el logopeda él se las cambia, que no autorizado nunca a que el denunciado entre a ver sus datos en Hacienda y en la Seguridad Social, que como él trabajan el Hospital Clínico San Carlos quizás conozca la cita de sus médicos por entrar como funcionario público, que también conoce las de la declaración de Hacienda, que cuando entró la declarante para el borrador de Hacienda, aparecía que ya lo habían pedido, que ella no le ha dado clave alguna;, que los insultos habituales han sido 'cabrona, hija de puta, te acuestas con compañeros', que ella nunca ha tenido ninguna relación con otros compañeros cuando estaba con él, que el jueves ocurren los hechos que ha denunciado, que la niña le ha dicho que se ha hecho más veces pero más leve, que Gracia lo cuenta sin darle importancia, que Elisa ayer por la mañana le comentó que el padre le daba golpes en la cabeza, que le han dicho que no quieren ir de vacaciones con su padre porque las pega. Añadió, igualmente, que es cierto que estuvieron en un psicólogo, que no tiene certificado del psicólogo o que las niñas estén bien, que el martes tienen cita pero él dice que no puede ir, que no es cierto que la psicólogo le dijese que las niñas están bien, que la declarante no viaja mucho, que su marido trabaja hasta mediodía, que no es cierto que él pase las tardes con las niñas ya que se va al gimnasio, que no es cierto que él ponga los límites, que ella pone las normas y él no las cumple, que está es la causa por la que la Psicólogo quiere hablar con ellos, que ella trabaja en una empresa internacional, que él trabaja en la Sanidad Pública, que el psicólogo han asistido las dos niñas, a Elisa dos veces y a Gracia más cuando comenzó a hacerse caca y pis, y que antes de ir al Juzgado por medidas paterno-filiales, la declarante pidió el informe, el cual es el que constan autos, el del logopeda (folios 150 a 152).

3.- Por el contrario, el investigado D. Teodosio , en sede de instrucción, mantuvo que el día 13 de julio no tuvo discusión con su ex mujer, que no le ha dicho insultos, que jamás le ha obligado a mantener relaciones sexuales, que nunca amenazado su mujer a través de sus hijas, que está absolutamente sorprendido de la denuncia, que en marzo-abril comenzaron controversia sobre si te paso más o menos dinero, que llevan año y medio y nunca pasó nada, que él ha pedido la custodia compartida, en octubre de 2016, en contestación a su demanda, que se ha observado que ella le provoca cuando él entrega las niñas, que ella se dirige hacia él de malos modos, que no ha cogido del pelo y del mentón a sus hijas, que si las niñas se pelean quizás les haya puesto la mano en la cabeza a su hija para pedirle que acaben de pelearse, que jamás he insultado a sus hijas ni a su mujer con la expresión 'cabrona', que ha podido empujar a la niña, que desde diciembre de 2015 no ha realizado nada a las niñas ni tampoco antes, que la frase está sacada de contexto, que ha podido decirle a su mujer que no vuelva a tocarlas, que su ex mujer cuando le llama sabe lo que quiere es discutir, que al final no se ponen de acuerdo y a veces termina dándole la razón, que no existe maltrato a las niñas, que tiene medidas paterno-filiales, que las visitas de las niñas son en el domicilio y bajo control de la madre, que el juez o fiscal le dijo que aceptaba y él pensó que si no aceptaba quizás no le dejaban ver a las niñas, que eso se resolvió en un acto bastante rápido, que de la casa de su madre a la de su ex mujer puede tardar 45 minutos si hay tráfico, que la niña se hizo pipí, que al llegar le mandó un mensaje de dónde estaba porque una se había hecho pis y la otra lloraba, que eran niñas de dos y de tres años, que las citas las ha recibido en su móvil, que él ha sido el que siempre se ha ocupado de los médicos y del colegio de las niñas, que recibió la cita y se lo mando a ella por mensaje, que no es cierto que pueda acceder a sus datos, que lo sabe desde el viernes porque ella y él comparten trabajo, y un médico le dijo que había realizado un pedido de bótox, y que como ella no respondía había llamado su trabajo, comentándole que había cambiado de trabajo, que el declarante lleva en el hospital ocho años y antes era administrativo de una biblioteca, y que ella lleva 20 años en su empresa (folios 158 y 159).

Atendiendo a las actuaciones practicadas en sede de instrucción, solo cabe afirmar la existencia de versiones plenamente contradictorias entre la version mantenida por la testigo, hoy Recurrente, Dª. Bárbara y el investigado D. Teodosio .

En efecto, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, y sin que las manifestaciones de Dª. Bárbara , conforme los términos por ella misma referidos en sede de instrucción y en sede policial, en relación a esos supuestos malos tratos psicológicos, vengan corroborados por otros elementos periféricos, siendo sus afirmaciones en relación a esos extremos no solo genéricas, sin precisar datos concretos, sino también referidas a momentos anteriores al cese de la convivencia de pareja, que se produjo a finales del año 2015, cuando la denuncia presentada lo ha sido el dia 14/07/2017, siendo por ello por lo que procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

Debe igualmente referirse en relación a esos supuestos malos tratos físicos cometidos en las personas de las hijas menores de edad, los cuales estarían comprendidas en un supuesto delito de violencia doméstica, pero no de género, que es lo que determina la competencia de los propios Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y por ende de este Tribunal ad quem, según dispone el art. 87 Ter apartado 1 LOPJ ., según igualmente mantuvo el Ministerio Fiscal en la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada el dia 16/07/2017 (folios 160 y ss.), que en relación a aquéllos, como también indica el auto recurrido, no existen elementos periféricos objetivos que así los acrediten, como podrían ser los oportunos partes médicos sobre los supuestos menoscabos físicos causados a tales menores de edad por el supuesto acometimiento físico por parte del padre, que ha sido denunciado. A ello, no son óbice las transcripciones de las conversaciones grabadas, necesariamente por la hoy Recurrente, pues a través de las mismas no se determinan las concretas circunstancias de esas mismas conversaciones, y entre otras, su data de producción y las mismas circunstancias de su producción. Únicamente parece que las mismas se originan por diferentes actos de corrección por parte del padre a las menores, de los que reiteramos, no consta que se produjesen menoscabos físicos. Y sin que las testificales propuestas, a este respecto, al referirse a juegos entre las mismas menores de edad, y por tanto de referencia en relación a las manifestaciones de esas mismas menores, sean óbice a tales afirmaciones.

Referir, a la par, que el soporte digital que contiene esas mismas conversaciones ha sido aportado en trámite de recurso, al ser anexo al propio escrito de apelación de fecha 19/07/2017, y por tanto, ha sido excluido del conocimiento y valoración por parte de la Juzgadora de Instancia, sin que sea factible, en aras a la plena garantía de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, vigentes en toda actuación del Orden Jurisdiccional Penal, que esta Sala pueda atribuirse 'ex novo' la valoración de las mismas en esta alzada, pues conforme a la doctrina antes referida, únicamente se le atribuye la función de 'pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida'. Y ello es igualmente predicable a los informes psicológicos aportados en la impugnación de la apelación por parte de la representación de D. Teodosio .

De igual forma, y en relación a la supuesta intromisión ilegítima en los archivos informáticos de la Hacienda Pública, y de ciertos centros médicos, respecto a datos de la hoy Recurrente, asi como respecto a la prueba instada por la misma Dª. Bárbara a tales efectos, debe señalarse que constituye doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'. Además, el propio Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ). En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Por tal doctrina, y partiendo de la negación de hechos por parte del investigado, sin aportación documental alguna por la propia parte denunciante en relación a esas supuestas intromisiones, entendiendo que sobre tales extremos existe igualmente versiones plenamente contrapuestas, y atendiendo a que ese supuesto ilícito actuar estaría comprendido en el art. 197 C.P., esto es, el Titulo X del Libro II del Código Penal relativo a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, cabe afirmar que no se cumplen los requisitos antes aludidos, relativos a que la prueba instada haya de considerar pertinente en orden a la investigación de un supuesto delito de maltrato psicológico habitual o de violencia doméstica, ilícitos estos que determinaron la inicial denuncia interpuesta, que es la que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

Destacar, igualmente, como refiere el auto recurrido, que si es significativo que esos supuestos actos de maltrato físico a las menores de edad, así como los psicológicos denunciados en la propia persona de la hoy Recurrente, de haberse producido, no fueron debidamente denunciados en el mismo momento de su producción, pues según esas mismas transcripciones, la madre Dª. Bárbara si estuvo presente en tales momentos, lo que necesariamente influye en la valoración del requisito de la persistencia en la incriminación y de la ausencia de incredibilidad subjetiva, como elementos de valoración necesarios e imprescindibles en la determinación para que una prueba testifical, pueda ser considerada apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del hoy investigado.

Y ello sin necesidad de entrar a valorar que la denuncia interpuesta, lo fue con posterioridad del dictado del citado auto de fecha 7/02/2017 por parte del Juzgado de Primera instancia núm. 23 de Madrid , infiriéndose de todo ello, como también indica el auto recurrido, que ese pronunciamiento civil parece ser la causa determinante de las subsiguientes actuaciones penales.

Por todo ello, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, y sin que las manifestaciones de Dª. Bárbara , conforme los términos por ella misma referidos en sede de instrucción y en sede policial, vengan corroborados por otros elementos periféricos, siendo por ello por lo que procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

Recordar, además, que la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001 ) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo acaecido en las presentes actuaciones.

Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Bárbara contra el auto de fecha 16/07/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DUD. núm. 653/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.