Auto Penal Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 998/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
AUTO: 00130/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA
-
Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Telf: 986805137/36/38/39 Fax: 986805132
Equipo/usuario: MF
Modelo: 662000
N.I.G.: 36038 43 2 2016 0001444
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000998 /2017-P.
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000393 /2016
RECURRENTE: PONTEVEDRA CLUB DE FUTBOL SAD
Procurador/a: MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR
Abogado/a: JOSE ENRIQUE MAREQUE ALVAREZ-SANTULLANO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Mauricio , Santiago
Procurador/a: , JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO , JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado/a: FIDEL RIOBO SOAXE-LUIS A. GARCIA POMBO FERNANDEZ
AUTO
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ILTMAS. SRAS.
Presidenta
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN (PONENTE)
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En PONTEVEDRA, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del PONTEVEDRA CLUB DE FÚTBOL SAD se interpuso recurso de apelación contra el AUTO de fecha 22.8.2017 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE PONTEVEDRA .



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto , previos los traslados legalmente dispuestos , se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Dictado Auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones se alza la parte , afirmando la concurrencia de un delito de estafa procesal mediando la comisión de una falsedad documental , formulando alegaciones en relación con las diligencias solicitadas y no admitidas , así como sosteniendo la absoluta falta de motivación en lo referente a otras posibles conductas delictivas , solicitando la revocación de la resolución impugnada y acordándose la práctica de las diligencias solicitadas con el escrito de denuncia y no practicadas así como las solicitadas con posterioridad y no practicadas a todas las cuales alude en su escrito.

El Ministerio Fiscal , la representación procesal de Mauricio y la representación procesal de Santiago se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- La instructora adopta la decisión de sobreseer las actuaciones considerando que no existen indicios , valoradas las diligencias de investigación practicadas y a las que hace referencia , de la comisión de un delito de estafa procesal mediando falsedad documental.

Como se ha puesto de manifiesto en otras resoluciones , existe estafa procesal cuando se utiliza un proceso judicial para obtener un beneficio al que realmente no se tiene derecho , utilizando el engaño ( STS 4.7.06 ) . No se comete por realizar peticiones exageradas y sin fundamento o por peticiones indebidas , sino que aparece cuando al Juez se le aportan pruebas que sustentan un engaño ( para obtener una resolución ilícita ) y que por tanto llevan al Juez a cometer un error , debiendo tenerse en cuenta que las partes en el proceso civil no tienen obligación de decir verdad en contra de sus intereses , ya sea en sus escritos de alegaciones ( demanda y contestación a la demanda ) . Tanto doctrinal como jurisprudencialmente se viene aludiendo a la difícil construcción de la estafa procesal cuando se realiza por una de las partes en el procedimiento , alegaciones que se consideran falsas en el seno de un proceso contradictorio , en el que la otra parte dispone o puede disponer de todos los mecanismos de defensa para sustentar sus propias posiciones y rebatir las del contrario , pues no toda acción que , puesta en conocimiento del Juzgador , hubiera podido contribuir a la justicia de la futura resolución puede considerarse como típica , de ahí que una versión parcial y como tal interesada de los hechos o una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas con importancia para el tratamiento del fondo de la concreta Litis , no integra la acción típica , puesto que se precisa que el engaño tenga virtualidad suficiente tanto para superar las barreras puestas por la profesionalidad de Juez , como las garantías del proceso . Así se pronuncia la STS 853/2008 de 9.12 . que sostiene que ' La quiebra del principio de legalidad , por si sola , no integra el delito que se dice cometido ( de estafa procesal ) , añadiendo que ' la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional ...

pues esta forma agravada de estafa ... no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone , con carácter general el art 11 LOPJ ' Estando a la jurisprudencia expuesta y descendiendo al caso concreto , la Sala comparte los argumentos de la instructora . Se parte del reconocimiento de deuda que se aporta en el procedimiento laboral , firmado en fecha 20 de junio de 2014 por el Sr Mauricio y por el Sr Santiago , éste en su calidad de Presidente del Consejo de Administración del Pontevedra CF . Ya se razona en la Sentencia dictada por el TSX Galicia , Sala de lo Social de fecha 26.5.2017 cómo no ha existido infracción de norma procesal por la admisión del reconocimiento de deuda en cuanto éste no es un hecho sino un medio probatorio , señalando además cómo ' en el proceso laboral la prueba documental se aporta en el acto del juicio sin que exista norma legal en la que se obligue a la aportación de los mismos con la demanda , no siendo de aplicación el art.265 de la LEC ( STS 2 de diciembre de 2014 , recurso 97/2013 ) continuando con la exposición de por qué no existe infracción de norma procesal por el hecho de haberse admitido tal prueba documental en el acto del juicio ni tampoco se ha infringido el artículo 86 LRJS . ; aludiéndose a cómo no se solicitó formalmente en ningún momento la suspensión de las actuaciones ex art 86.2 LRJS a los efectos de formular la oportuna querella , así cómo a lo razonado por la juzgadora en la instancia en el sentido de que la supuesta falsedad pretendida no recae sobre el documento en sí sino sobre su contenido , su veracidad , falsedad que no será punible en el caso concreto , debiendo ser valorada como el resto de las pruebas las cuestiones de la propia veracidad del documento y de la legitimación de su autor para emitirlo .

La instructora no muestra cierto desconocimiento del proceso laboral como se le reprocha , sino que tiene en cuenta los argumentos contenidos en las resoluciones dictadas en el proceso laboral seguido entre las partes . Sin perjuicio de que se pueda aportar documental con la demanda , lo que no cabe es el planteamiento que sostiene la recurrente en el sentido de que se debe aportar con la demanda en aras de la buena fe y es así como se demuestra el dolo del Sr Mauricio integrante de la estafa procesal , pues aún sosteniendo que sea procesalmente admisible , denota un ánimo de ocultamiento y engaño , puesto que la parte hace uso de una posibilidad procesalmente correcta de modo que aún admitiendo falta de buena fe ello nunca supondría la posibilidad de criminalizar la conducta , de observar en ella el dolo exigido para el tipo de la estafa procesal .

Tampoco realiza la instructora una valoración de la actuación procesal de la parte ahora recurrente en el proceso laboral , sino que nuevamente y atendiendo a las resoluciones dictadas pone de manifiesto lo expuesto en las mismas , recogiendo expresamente el tenor de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Pontevedra, haciendo referencia a que la juzgadora ha tenido en cuenta no solo el referido reconocimiento de deuda sino también otros elementos probatorios concluyendo que el reconocimiento ha de desplegar toda su eficacia ; dándose por resuelta en ambas instancias la cuestión relativa a la legitimación del autor del reconocimiento de deuda aportado . Por otra parte , no se trata de que la instructora omita el informe pericial contable aportado a las diligencias , sino de la consideración , que la Sala comparte , que la cuantificación de las cantidades debidas ha sido resuelta en el marco del proceso laboral , siendo en el mismo en el que se ha debido desplegar la prueba pertinente, sin que quepa su modificación en esta instancia .

Asumiendo la Sala los razonamientos vertidos por la instructora en la resolución impugnada , solo cabe concluir en que no se cuenta con indicios suficientes de que los hechos objeto de la querella sean constitutivos del delito de estafa procesal , habiéndose aportado un documento como medio probatorio de sus pretensiones por la parte demandante en el proceso laboral en momento procesal que era oportuno , sin que de su admisión quepa deducir vulneración de derecho fundamental alguno , que ha sido valorado en las dos instancias en conjunto con otros medios probatorios , todo ello de acuerdo con las normas de la carga de la prueba , y al que , finalmente se le ha concedido eficacia , fijándose las cantidades debidas en el mismo procedimiento y de acuerdo con la prueba en él practicada , entendiéndose cumplidas las garantías propias del proceso no solo en orden a la actividad probatoria sino también a la contradicción ; conclusión que se alcanza igualmente en relación con la falsedad documental habiendo ya indicado la juez de lo social que lo que se rebatía era , en relación con el documento privado , que no se ajustaba a la realidad porque las cantidades que reflejaba o bien no se adeudaban por haber sido satisfechas o bien en el improbable caso de que se debieran , estarían prescritas ; tratándose en consecuencia de una cuestión de prueba tal y como lo plantea la parte que no puede encontrar su encaje en lo dispuesto en los artículos 390,1 , 4 , 395 y 396 del Código Penal .



TERCERO .- En relación con las diligencias solicitadas y no admitidas , se alega que se ha procedido al cierre precipitado del procedimiento , considerando insuficiente la instrucción practicada debiendo cuanto menos proceder a verificar el contenido de las declaraciones de los imputados .

Partiendo de que el derecho a la prueba no es absoluto , establece la STS 544/2016 de 21 de junio ' Como hemos dicho en STS 598/2012, de 5-7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el 'derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal 'a quo' a dictar auto 'admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás'; por otra parte , Como se señala en el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29.1.2015 ' El contenido de la instrucción judicial tiene como finalidad ( artículo 777.1 L.E.Crim .) la realización de las diligencias necesarias y pertinentes encaminadas para la determinación de los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado.

Conforme indica la STC núm. 186 de 15-11-1990 EDJ 1990/10428 , tales diligencias serán acordadas por el Juez, de oficio o a instancia de las partes personadas, incluidas las que hayan sido solicitadas durante la instrucción por el propio imputado (que no olvidemos, cuenta con defensa Letrada desde la primera declaración conforme al artículo 775 de la L.E.Crim ) .Sin embargo, el legislador no quiere que se desarrolle una instrucción exhaustiva, con un auténtico 'arsenal probatorio', y que la misma se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias pertinentes del artículo 779.1 debe interpretarse en un sentido restrictivo, como las indispensables a los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica el propio artículo 779 '. En el mismo sentido el tenor del Auto 149/2012 de 10 de abril de esta Audiencia : 'Conviene recordar que en fase de instrucción se autoriza al Juez Instructor a rechazar la práctica de pruebas o diligencias de investigación que sean impertinentes, inútiles, dilatorias o intrascendentes a lo que es la fase de instrucción, pues el Instructor no está obligado a practicar todas las que las partes propongan, ya que puede repeler las que considere inútiles o perjudiciales ( artículo 311 LECr .) contrarias a las leyes, innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella ( artículo 312 LECr .), sin que ello implique la quiebra de los derechos de las partes, pues el derecho a la prueba no tiene carácter ilimitado, por ello el Juzgador no está obligado a aceptar todas las pruebas propuestas por las partes.

Frente a lo sostenido en el escrito de interposición del recurso , revisadas las actuaciones , no se considera que la decisión de sobreseimiento adoptada pueda ser calificada de precipitada y no se opone a lo expuesto la petición del Ministerio Fiscal ,que , habiéndose declarada previamente compleja la instrucción de la causa , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 324,2 del Código Penal interesa que se acuerde la prórroga del plazo de duración de la instrucción hasta 18 meses más a contar desde la finalización del plazo anterior ( escrito de 21 de julio de 2017) dada la justificación sobre la que se fundamenta dicha petición : La causa se hallaba en trámite pendiente de la resolución definitiva sobre la admisión y práctica de las pruebas interesadas así como de un recurso de apelación sobre la inadmisión de alguna de ellas ; a lo que se ha de añadir la impugnación al recurso de apelación , interesando la confirmación del Auto.

Dado lo que se ha razonado en relación con la inexistencia de indicios sólidos de la comisión de delito , en particular de delito de estafa procesal y falsedad documental se estima que no es necesaria la práctica de las diligencias propuestas , sin que ello , de acuerdo con la jurisprudencia expuesta , afecte al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente.



CUARTO .- Se sustenta el recurso también en la absoluta falta de motivación en lo referente a otras posibles conductas delictivas , en particular se hace referencia a la administración desleal y a la comisión de falso testimonio .

En cuanto al primero de los delitos , la redacción a la que se alude por la parte recurrente del artículo 252 del Código Penal es la actual , procedente de la modificación efectuada por la LO 1/2015 de 30 de marzo y en consecuencia , posterior también a la firma del reconocimiento de deuda ; y a este respecto se ha de señalar que : ' En la STS de 30/1172016, recurso 494/20169 se dice que antes de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015 el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 ..convivía con el artículo 295, en el que se regulaba un delito de administración desleal , aunque solo en el ámbito societario, dado que solamente podían ser autores del mismo los administradores de hecho o de derecho o los socios de una sociedad constituida o en formación. En la jurisprudencia coexistían, al menos desde 1994, dos posiciones respecto del entendimiento del antiguo artículo 535 y luego del artículo 252 del C Penal de 1995 . En una de ellas se entendía que en el mismo se regulaban un supuesto de apropiación indebida de cosas y otro supuesto distinto que, bajo el término distracción, comprendía en realidad un caso de administración desleal al estilo del artículo 226 del Código Penal alemán. Esta tesis fue recogida en la STS nº 224/1998, de 26 de febrero , en la que se argumentaba que en el art.535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status».

En esta segunda modalidad, bastaba la causación de un perjuicio al patrimonio administrado, sin necesidad de demostrar la concurrencia del animus rem sibi habendi, que caracterizaba los supuestos de apropiación.

En la otra posición jurisprudencial, más tradicional, se sostenía que en el artículo 535 y luego en el 252, que no lo había modificado sustancialmente, se recogían conductas apropiatorias y no conductas de uso inapropiado respecto del patrimonio administrado o entregado por cualquiera de los títulos típicos, aunque por las específicas características del dinero y otros bienes fungibles, cuando constituían el objeto del delito, se empleaba el término distracción, aunque siempre refiriéndose a actos de expropiación definitiva, o, lo que es lo mismo, a apropiaciones definitivas, o caracterizadas por esa vocación. Así, por distracción se entendía dar a lo recibido un destino distinto del impuesto, pactado autorizado, pero no con finalidad de mero uso, sino con el designio de extraerlo del patrimonio o del ámbito de dominio de su titular. De esta forma, cabían en el artículo 252 todos los supuestos de actos de significado apropiativo sobre bienes ajenos recibidos por alguno de los títulos mencionados en el artículo, es decir, depósito, comisión o administración, o, en general, por cualquier título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos. Se entendía asimismo desde esta posición, que esta interpretación se ajustaba mejor a la inevitable convivencia con el artículo 295, cuya presencia como norma en vigor hacía difícil la pervivencia de la primera de las interpretaciones, pues los casos previstos en este último precepto como supuestos de administración desleal se encontrarían también comprendidos en el artículo 252, lo que conducía a situaciones de complicada resolución... En otro sentido, ya en la STS nº 867/2002, de 29 de julio , se afirmaba que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación. La jurisprudencia trató de encontrar elementos y criterios que permitieran una distinción entre ambos casos. En la STS nº 915/2005, de 11 de julio , se decía que cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ). Como corolario, podría afirmarse que los actos de significado apropiativo están fuera de las facultades del administrador respecto del patrimonio administrado, tanto si tienden al beneficio propio como al ajeno, y por lo tanto constituirían delito de apropiación indebida.

Mientras que los actos caracterizados por el empleo o uso abusivo del patrimonio administrado, dentro de las facultades del administrador, constituirían delitos de administración desleal del artículo 295, siempre que cumplieran las demás exigencias del tipo descrito en ese artículo'. ( SAP Castellón 330/17 de 29.11.2017 ).

Pues bien , en este caso , sea de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del artículo 252 vigente en la fecha del reconocimiento de deuda sea conforme al artículo 295 , se estima que la instructora no hace mención expresa al delito de administración desleal porque considera que no existen indicios de la comisión del mismo , visto lo razonado en relación con el delito de estafa procesal y de falsedad documental , no desprendiéndose indicios del elemento subjetivo preciso para la comisión del delito y entendiendo que el perjuicio que sostiene la parte recurrente que se causó solo supone la pretensión de articular una prueba que no se llevó a cabo en el momento y en el marco del procedimiento laboral , en el cual , de acuerdo con el principio de contradicción se practicó prueba respeto a las cantidades debidas , lo que desembocó en la estimación parcial de la demanda . Todo ello sin perjuicio de las acciones que en el ámbito mercantil pudieran corresponder a la parte .

Por último y respecto al delito de falso testimonio conforme refiere la STS 327/2012 de 24.4.2014 , 'Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto se ha de añadir que la incriminación de los delitos de falso testimonio exige inexcusablemente para su apreciación contar con la verdad judicialmente declarada en la sentencia conclusión del procedimiento en el que dichas declaraciones se han evacuado. La razón es sencilla, el falso testimonio se acredita mediante el juicio de contraste de lo declarado por el testigo con la verdad judicial expresada en la sentencia. Solamente si se produce una contradicción efectiva puede estimarse que adquiere relevancia jurídico penal la declaración testifical, pues el bien jurídico protegido, que indudablemente es la efectividad del sistema de justicia, únicamente se ve afectado en aquellos casos en que la declaración del testigo ha tratado de hurtar al Juez o Tribunal sentenciador el conocimiento de la verdad material de los hechos, y en el ámbito forense la verdad material de los hechos es la que queda reflejada en el resultado de la prueba reseñado en sentencia. En efecto hay que precisar la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio. Es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y, en una dimensión estrictamente procesal, una verdad judicial. Estas distensiones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como termino de caracterización de lo falso, puede verse en el fundamento jurídico 5º de la STS. Sala 5ª de 22.9.1989 , al decir que a efectos jurídico-penales solo cabe repuntar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquel y los hechos que, en la resolución final se han acogido como probados, es decir, como verdaderos.' . A mayor abundamiento , la valoración que se efectúa por la instructora del reconocimiento de deuda no es sino la que se llevó a cabo en el procedimiento laboral fruto de la conjunta valoración de la prueba allí practicada .

En suma , por las razones expuestas y asumiéndose los argumentos vertidos por la instructora en su resolución cumplidamente motivada , procede desestimar el recurso interpuesto .

ULTIMO .- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA.-DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra Fernández Nazar en representación del Pontevedra Club de Fútbol S.A.D. contra el Auto de fecha 22.8.2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pontevedra , que se confirma íntegramente sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.