Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00130/2021
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2019 0005157
RT APELACION AUTOS 0000081 /2021
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000848 /2019
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Marcial
Procurador/a: D/Dª EVA NORTE SAINZ
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GONZALO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Maximino
Procurador/a: D/Dª , BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado/a: D/Dª , SERGIO RUIZ PERRELLA
AUTO Nº 130/2021
=============== ===============================================
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a accidental
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Magistrados
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
========================================= =====================
En LOGROÑO, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se dictó Auto por el que se acordó lo siguiente: 'se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa, procediéndose al archivo de estas actuaciones.'
SEGUNDO.-Contra dicho Auto por la representación procesal de la acusación particular Marcial se interpuso recurso de apelación al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la defensa de Maximino.
TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 11 de marzo de 2021 siendo ponente el Ilmo. Sr. Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-El presente procedimiento penal se inició por una denuncia interpuesta por Marcial contra su sobrino Marcial por presunto delito de estafa. Indicaba en resumen la denuncia que el denunciante era tutor de su madre Benita, que está incapacitada por sentencia firme desde 2016. Que el denunciado, sobrino del denunciante y nieto de la incapacitada, es abogado. Que el denunciante Marcial es tutor de la incapacitada. Que fue el sobrino denunciado el que en tal calidad llevó el procedimiento de incapacitación de su abuela. Que en esa confianza que se le tenía por ser sobrino del denunciante, y por ser el abogado que había llevado el procedimiento de incapacitación, el denunciante en calidad de tutor de la incapaz, con intención de obtener dinero para sufragar los gastos de la incapaz, suscribió con el denunciado un contrato de arrendamiento por virtud del cual se alquiló un piso de la incapaz al denunciado. Que en virtud de dicho contrato se habría producido un engaño generador de una disposición patrimonial que afecta al patrimonio de la incapaz Benita, y ejercido sobre la persona de su tío Marcial y tutor de Benita, pues en el contrato el denunciado incluyó cláusulas que el denunciante considera perjudiciales para los intereses de Benita, como es la duración del contrato, la inclusión en el mismo de la pareja del denunciado, el precio fijado y el régimen de asunción de gastos.
2.-El Juzgado de Instrucción tras recibir la denuncia, dictó Auto de Sobreseimiento Provisional por entender que los hechos no trascendían de la mera cuestión civil (presunto vicio en el consentimiento en la suscripción del contrato de inquilinato). La parte denunciante, personada como acusación particular, recurrió en apelación esa decisión y por Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 26 de mayo de 2020 se acordó la estimación del recurso , a fin de que el Juzgado de Instrucción llevase a cabo'aquellas actuaciones que se consideren adecuadas para formarse una idea más concreta de las circunstancias en que se produjo la suscripción del contrato así como de las modificaciones existentes en relación con el borrador acordando al efecto las realización de las actuaciones de instrucción que se consideren oportunas'.
En los razonamientos de dicho Auto decíamos:
'En el presente supuesto no se ha realizado gestión alguna dado que recibida la denuncia se ha procedido directamente a archivar la causa circunstancia que debe ser objeto de rechazo, puesto que sin perjuicio de existir evidentes elementos propios de una cuestión civil y de interpretación de los contratos, no deja de ser menos cierto la peculiar situación en la que se encuentra el denunciado Maximino, sobrino del arrendador por representación de la abuela y madre respectivamente, en un marco en el que el propio Letrado había asumido la gestión de actuar ante los Tribunales para conseguir la declaración de incapacidad de la abuela y propietaria del piso, como así ocurrió, lo que genera un marco de confianza de doble matiz por un lado el vínculo familiar (tíos y sobrino) y por otro el del profesional que ha llevado la gestión encomendada por, en realidad todos los hijos de Benita, para que en atención a su situación se declarara su incapacidad y ello ponerse en relación con un contrato en el que realmente se incorporan obligaciones cuando menos extrañas, como es el del régimen de abono de gastos que realiza el inquilino y abona la propiedad, o el de la propia duración del contrato que del borrador por un año pasa a 10 años en el contrato ( lo que debe ponerse en relación a su vez con las posibilidades de un tutor en cuanto al plazo de arrendamiento que fija el Código Civil art. 271.7 ) o en el cambio que se produce en cuanto a los inquilinos que en el borrador era únicamente Maximino y en el contrato pasa a ser también arrendataria la pareja de Maximino.
Es por ello y en atención a los especiales vínculos que se han indicado que se estima el recurso de apelación y se acuerda la revocación de la resolución recurrida acordándose que por parte del Juzgado de Instrucción se realicen aquellas actuaciones que se consideren adecuadas para formarse una idea más concreta de las circunstancias en que se produjo la suscripción del contrato así como de las modificaciones existentes en relación con el borrador.'
3.-Tras ello, el Juzgado de Instrucción acordó recibir declaración al denunciante y a también a Maximino en calidad de investigado. Pero tras la declaración del denunciante, y a su vista, el Juzgado de Instrucción dictó el Auto hoy apelado de fecha 17 de diciembre de 2020 en el cual acordó el Sobreseimiento Provisional dejando sin efecto la declaración del investigado.
En dicho Auto se razonaba del modo siguiente:
'Con abstracción de la eventual existencia de un vicio del consentimiento en la firma del contrato por el denunciante, no existe indicio alguno de que el engaño que se denuncia fuese bastante.
Antes de la firma del contrato, el denunciante ya había leído una borrador en el que constaba una opción de compra que, manifiesta, el investigado había incluido sin pactarlo.
Ante ese precedente e, incluso, sin él, firmar como tutor un contrato de arrendamiento, que se pudo leer, no arroja indicios de engaño bastante. El supuesto engaño bajo ningún concepto puede tener relevancia penal, por bastante, cuando el denunciante tuvo la oportunidad de leer el contrato, con antelación incluso a su firma, y no lo hizo.
Por lo que no apareciendo debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º y, en su caso, en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'
4.-Frente a dicho Auto la acusación particular ( Marcial) interpone recurso de apelación.
Tras unos antecedentes de hecho en los que se relata los avatares del procedimiento, las alegaciones propiamente impugnatorias del recurso se pueden resumir del modo siguiente:
Después de un fundamento de derecho primero en el que transcribe un Auto de la Audiencia Provincial de Madrid subrayando lo prematuro del archivo de la causa, alega:
'Como ya se expresó en recurso de apelación interpuesto en noviembre de 2019, con independencia de que se acabe concluyendo, o no, que existen pruebas de cargo suficientes como para condenar al denunciado, extremo que en ningún caso corresponde decidir al juez instructor en un momento procesal tan prematuro, sobre todo cuando no ha hecho el más mínimo esfuerzo probatorio, no cabe duda de que los hechos en ella descritos son constitutivos de un delito de estafa, y que por lo tanto merecen una investigación mínimamente exhaustiva que permita su constatación.
En los términos requeridos por el artículo 248 del Código Penal , con un evidente ánimo de lucro, y prevaliéndose de la relación especial de confianza que le otorgaba ser sobrino carnal del denunciante, nieto de la incapaz a la que éste representaba, así como el abogado en ejercicio que había tramitado la incapacitación judicial de esta última, haciendo creer al denunciante que, en nombre de su madre incapacitada, estaba firmando un contrato de arrendamiento por una duración de 1 año con una renta no revisable muy por debajo de mercado en el que, a excepción de los ordinarios y extraordinarios de comunidad, él debía hacerse cargo de los gastos inherentes al disfrute de la vivienda, y en el que no se hacía mención a fianza alguna, le dio a firmar un contrato en el que la duración se fijaba en 10 años (plazo irracional atendidas el resto de condiciones y diez veces superior al pactado), se dejaba el coste del agua caliente a cargo de la propietaria, y se dejaba constancia de la entrega de una fianza de 400 euros que jamás llegó a abonarse. Extremos todos ellos que, en beneficio directo del denunciado, causan al denunciante, y en especial a la incapaz a la que representa (véanse documentos nº 1 y nº 2 de la denuncia), un evidente perjuicio económico cuyo importe exacto no puede concretarse todavía al seguir vivo el contrato, pero que, como resulta obvio, supera con creces los 400 euros.
Pues bien, en los términos que argumentaba la AP de Logroño mediante la invocación de la STS de 23 de febrero de 2012 y la STS de 29 de mayo de 2015 , en su auto de 26 de mayo de 2020 en virtud del cual revocaba el primer sobreseimiento de la presente causa, de los documentos unidos a la denuncia, la propia denuncia, y la declaración prestada por el denunciante el 17 de diciembre de 2020, se desprende una maniobra defraudatoria que, atendiendo la condición personal existente entre denunciado, denunciante y víctima, reviste apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.'
Tras la cita de distinta Jurisprudencia, el apelante continúa así:
'En el marco de la situación expuesta, después de que la Audiencia Provincial de Logroño ordenara la reapertura de la instrucción, y hasta el segundo sobreseimiento de la misma, lo único que ha variado es que se ha tomado declaración al denunciante, el cual se ha ratificado en su denuncia remarcando los siguientes extremos fundamentales:
a) El denunciado es su sobrino, así como el nieto de la incapacitada propietaria de la
vivienda sobre la cual se formalizó el repetido contrato de arrendamiento.
El denunciado lo representó como abogado en la incapacitación de su madre, e incluso en otros asuntos relacionados con la misma, como la reclamación por despido de una empleada de hogar (véase documento nº 3 acompañado con la denuncia).
c) Con independencia de los borradores que se intercambiaron, terminada la negociación de los detalles no leyó la mayor parte del contrato definitivo el día de su firma por la especial relación de confianza que tenía respecto al denunciado, dando por hecho que el mismo jamás trataría de engañarle.
d) Mantiene que no se abonó en ningún momento la fianza de 400 euros reflejada en el contrato, así como que la duración del mismo finalmente incluida por el denunciado era diez veces superior a la verbalmente acordada con la anuencia del resto de hijos de la incapaz, tíos del denunciado, y que el agua caliente consumida, como es lógico, debía ser satisfecha por éste último.
e) Remarca que, a pesar de que la intención era establecer una renta baja por la relación familiar que une al arrendatario con la incapaz, también lo era ayudar a sostener mejor la economía de la misma, especialmente los gastos mensuales de la residencia en la que se encuentra internada. Distando mucho de lo que se buscaba las abusivas condiciones introducidas por el denunciado engañando a su tío en perjuicio de su abuela.
f) La aplicación del arrendamiento tal y como está reflejado en el contrato que finalmente se firmó supone que, en la práctica, la incapaz perjudicada esté percibiendo unos 150 euros mensuales netos de renta. Así como que tenga que permanecer hasta el 1 de marzo de 2028 padeciendo dicha situación, sin ni siquiera tener derecho a que la renta se revise conforme a la variación porcentual que experimente el IPC.
Sin embargo, según expone en el fundamento de derecho único de su auto de 17 de diciembre de 2020 , y con el argumento de que el denunciante tuvo la oportunidad de leer el contrato, así como de que sí que revisó, o pudo revisar, algún borrador previo intercambiado por correo electrónico, el magistrado-juez instructor prejuzga una vez más la cuestión de fondo esgrimiendo que no puede haber engaño bastante y que, por ende, procede acordar un nuevo sobreseimiento provisional.
Pues bien, en este sentido, si bien no sorprende el criterio del magistrado-juez en su
último auto de sobreseimiento provisional toda vez que ya sobreseyó la causa una primera vez sin tan siquiera dar audiencia al denunciante ni llevar a cabo la más mínima actividad probatoria a pesar de la contundencia de la denuncia, las pruebas a ella acompañadas, así como la especial vulnerabilidad de la principal perjudicada, más allá de no compartir su tesis en términos de estricta defensa, sí que sorprende e indigna que, en detrimento del derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante, y sobre todo de la incapaz a la que el mismo representa, el magistrado juez instructor eluda de forma tan descarada el deber que le impone el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de practicar y ordenar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. Máxime cuando, sin que la declaración del denunciante haya supuesto novedad substancial alguna en cuanto al relato de hechos contenido en la denuncia, la Audiencia Provincial de Logroño le ordenó que investigara debidamente dichos hechos tras un primer y prematuro sobreseimiento de la causa.
Por todo lo expuesto, resulta proporcional y pertinente reabrir la tan mentada instrucción penal, y, cuando menos, interrogar al denunciado en calidad de investigado, especialmente para que ofrezca su versión sobre las circunstancias particulares que rodearon la negociación del contrato de arrendamiento, sus sorprendentes condiciones, y su prestación de servicios como abogado de la incapaz y del tutor de la misma, así como sobre qué podría motivar que su tío, junto con el resto de hijos de la incapaz a pesar de que hasta la fecha no se les ha querido tomar declaración, mantenga que, en su calidad de abogado y sobrino, el denunciado le dio a firmar un arrendamiento con unas condiciones económicas desproporcionadamente desfavorables para la incapaz por un plazo diez veces superior al acordado.
También procede tomar declaración al resto de hijos de la incapaz, tíos del denunciado, o al menos, a alguno de ellos, como Camila, Jacinto y Fulgencio , referidos por el denunciante en su denuncia, así como en su declaración ante el magistrado juez (primer párrafo de la página tercera del acta).'
5.- Frente a este recurso, se apusieron tanto la defensa como el Ministerio Fiscal. En particular, el Ministerio Fiscal alega:
'Comparte el Fiscal enteramente la argumentación de dicha resolución (acontecimiento 54).
Se harán dos precisiones sobre el escrito de recurso.
La primera: La instrucción de la causa penal corresponde al Juez de Instrucción ( artículo 303 LECRIM ) y le corresponde a él determinar qué diligencias no son inútiles o perjudiciales para el esclarecer los hechos, o, sensu contrario, cuáles puedan serlo ( artículo 311 LECRIM ), e incluso innecesarias o perjudiciales para el objeto de la causa ( artículo 312 LECRIM ).
La segunda: Correspondiendo la instrucción de la causa al Juez de Instrucción, es gratuita la afirmación de que el Ministerio Fiscal haya eludido su obligación constitucional de promover la acción de la justicia. En primer lugar, porque el Fiscal no tiene obligación legal de acudir a la práctica de dichas diligencias; en segundo término, porque promover la acción de la justicia significa hacer valer lo que la Ley establece, y ello no implica necesariamente solicitar la continuación de una causa penal, sino que, como acontece en numerosas ocasiones, puede pedirse el archivo de la misma; y como mecanismo de satisfacción de dicha acción promotora se encuentra tanto la interposición como la contestación de recursos frente a resoluciones del Juez de Instrucción, así como la emisión de dictámenes o informes.
Yendo al núcleo de la cuestión, resulta particularmente apropiado oír en declaración a la parte denunciante o querellante en asuntos como en el presente, en que se afirma haber sufrido un engaño; es decir, frente a lo que se pone por escrito en una querella o denuncia, la declaración de la parte querellante o denunciante, realizada con contradicción e intervención de la contraparte, puede aclarar aspectos sustanciales de los hechos, e incluso contravenir lo que se había afirmado por escrito, circunstancias hábiles para formar la convicción del Juez Instructor para acordar una resolución sobre el fondo.
Es lo que ha sucedido en este caso. La declaración judicial de la parte acusadora (acontecimiento 51), no sólo precisa los hechos, sino que aporta datos silenciados en la propia denuncia (acontecimiento 1).
El denunciante explica, tanto en la denuncia como en su declaración, que el investigado le pasó un borrador del contrato, que examinó, y, hallándose en desacuerdo con los puntos que especifica, lo pasó nuevamente al investigado, para que lo modificara conforme a las indicaciones que le hizo.
Lo que no dijo el denunciante en su escrito de denuncia, y reconoce en su declaración, es que el investigado le pasó un segundo borrador del documento, y, que, además, no lo leyó.
Añade que firmó el contrato sin haberlo leído, por la confianza que le merecía el investigado; afirma que, si hubiera leído esas cláusulas, no hubiese firmado el contrato, fiándose de su sobrino (el investigado).
El Instructor concluye razonablemente que, de existir, el engaño achacado no tiene la calificación de 'bastante'.
No tiene sentido examinar un borrador, decir que no se está de acuerdo, indicar qué modificaciones han de hacerse, devolver el borrador a su redactor; recibir un segundo borrador y no leerlo (para verificar si las modificaciones se habían hecho conforme a lo indicado); y firmar el contrato y no leerlo, sino en un punto concreto (el de la opción de compra).
Como bien indica el Juez de Instrucción, las eventuales ilegalidades del contrato (establecer un plazo de duración del arrendamiento superior a seis años sin autorización judicial) deberán anularse a través del correspondiente procedimiento judicial.'
SEGUNDO.- Desestimación del recurso.-
1.-El recurso se desestima. Asumimos expresamente los argumentos que el Ministerio Fiscal expone en su informe y los argumentos del Auto recurrido. Tras la declaración del denunciante se han despejado las posibles dudas en el sentido de que ha quedado claro la falta de relevancia penal de los hechos, y su trascendencia estrictamente civil, relacionada con un presunto vicio del consentimiento (dolo civil/ error) y con la irregularidad de la suscripción del contrato de inquilinato por el tutor por tiempo superior al que faculta la Ley, sin perjuicio de las demás eventuales acciones que el denunciante entienda que pueden ejercitarse.
2.-Sabido es que en el delito de estafa, el elemento nuclear del tipo penal ( la 'espina dorsal', dice a veces la Jurisprudencia) es el engaño. Pero este engaño típico ha de ser bastante, y en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre).
El engaño ha de ser por lo tanto idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. Además, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar ( STS 194/2017, de 23-3).
La sentencia 105/2017 de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 21 de febrero , señala que:
'SEXTO: Por último, en cuanto a la aplicación solicitada del principio jurídico penal 'de intervención mínima' procede recordar en sede teórica la distinción entre dolo penal y dolo civil. En STS. 434/2014 de 3 de junio , se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.
El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.
Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.'
Por su parte, nos parece relevante también la Sentencia de la Audiencia Provincial Las Palmas sección 2 del 26 de junio de 2020 ROJ: SAP GC 796/2020 - ECLI:ES:APGC:2020:796 , que razona así:
'En cuanto al delito de estafa apreciado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no concurre el elemento esencial del engaño. Como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
(...)
No ha resultado probado que fuera engañada o presionada para el otorgamiento de la escritura de apoderamiento de fecha 14 de marzo de 2012. Es más, resulta más que dudosa la afirmación vertida por la propia Fidela referida a que el Notario no le advirtió de las posibles consecuencias de la firma de tal poder.
Como se ha declarado probado, Fidela leyó la escritura antes de firmarla, enterándose de su contenido y alcance, que le fue explicado por el Notario autorizante, aceptando y consintiendo con conocimiento del alcance la concesión del poder. Así consta en la propia escritura pública, resultando del todo punto ilógica la versión ofrecida por la misma, afirmando que conoce al acusado desde niños, que tenían buena relación, y fue él quien le dijo que le diera un 'papel' para vender el coche pero no una casa, que él fue quien le dio la idea de otorgar el poder, que en ningun momento le dio el contrato de venta de coche, solo le dio la copia simple del poder, que ella no leyo la copia, que no sabia que podria utilizar el poder para comprar la casa, que no le informo de que le compraba la casa, que ella se entero cuando se dio cuenta en 2013 que no le llegaba la contribución de la vivienda y que como no le daba papeles le parecio ue no estaba haciendo las cosas bien,
Lo dicho no significa que, mercantil o civilmente como se dice, no puedan ejercitarse las acciones correspondientes, por quien se sienta perjudicado, en defensa o reivindicación de la propiedad, o en petición de declaración de nulidad o anulabilidad de los actos y contratos, pero el dolo penal que se denuncia, integrante del delito de estafa, el supuesto engaño a la hora de otorgar el poder general de ruina, resulta esencialmente distinto al dolo civil de incumplimiento. Se define el dolo principal o causante en el artículo 1269 del Código Civil , que señala 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.', y se define con ello como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o indirecta de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, exigiendo en todo caso su apreciación, con relevancia meramente civil, la concurrencia de dos requisitos, por un lado el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y por otro, la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarla a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado. Al lado de tal dolo esencial o principal, determinante de la celebración del contrato civil de que se trate, como puede ser el contrato de mandato, anulador del contrato siempre que sea grave, se encuentra el dolo incidental, el cual no lleva a la celebración del contrato, sino que tan sólo sirve para determinar todas o algunas de las condiciones del mismo, haciéndolas civilmente más onerosas para aquel que sufre el dolo, produciendo tal dolo como único efecto, la obligación por parte de quien actuó con dolo de indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículo 1270.2 del Código Civil ). Pero como se dice, se trata en todo caso de una cuestión meramente civil o mercantil.'
3.-En nuestro caso, se ha practicado una diligencia, pero muy importante, en el sentido de que pone de manifiesto de modo suficiente la falta de trascendencia penal de los hechos denunciados, sin perjuicio de las acciones que en el ámbito civil puedan ejercitase contra el denunciado por razón del contrato controvertido. Esta diligencia es la declaración del propio denunciante, el cual depuso ante el Juzgado de Instrucción en fecha 17 de diciembre de 2020, en el sentido siguiente:
'Que la vivienda arrendada es de propiedad de la madre del declarante, de 100 metros cuadrados en Duques de Nájera, que tiene 3 dormitorios, cocina, baño y salón, que tiene además zona común con piscina y zona privada.
Que la renta era de 400 euros con la idea de favorecer a los hijos o nietos para que se cubrieran los gastos de su madre que estaba ingresada en la residencia y favorecer a los hijos o nietos que quisiesen hacerse cargo de ella, que el arrendamiento era anual en atención a las circunstancias de su madre y que se prorrogaba anualmente, que el deponente en ningún momento firmó un contrato de 10 años.
Que el único gasto a abonar por el denunciado era la luz eléctrica y del resto por cuenta de la propiedad, que el declarante no era consciente de ello, que no tenía conocimiento de este hecho.
Que desde que se ocupó el inmueble en marzo de 2018 por el investigado la renta no se ha actualizado, que tiene como gastos de comunidad 165 euros, el agua caliente y los tributos que corresponden a dicho piso.
Que como tutor de su madre incapacitada, teniendo en cuenta los ingresos y gastos del arrendamiento, después de 34 meses habrá un saldo favorable a su madre de 5000 euros más o menos, es decir, mensualmente de unos 150 euros.
Que su madre está ingresada en una residencia pagando 850 euros mensuales, que la finalidad del arrendamiento en parte era aliviar esos costes.
Que el denunciado llevó la incapacitación de su madre al ser sobrino y nieto.
Que también ha llevado el investigado otros asuntos de su madre, como el tema de una empleada de hogar que recurrió el despido.
Que en la firma del contrato fueron también participes sus hermanos, en concreto los de participación fueron su hermana Camila, y sus hermanos Jacinto y Fulgencio.
Preguntado por el letrado de la defensa:
Que el declarante es Técnico de Grado Medio.
Que ha sido sargento de la Guardia Civil donde realizaba tareas administrativas durante 30 años.
Que tomo posesión como tutor en 15/09/16 supone, que supo cuáles eran sus obligaciones, que desde la entrega de la sentencia de incapacitación el declarante se encargó del inventario si bien fue asesorado por el investigado.
Que el declarante ha presentado los informes anuales de cuentas, que en los mismos no ha intervenido el investigado, que si los ha presentado el declarante.
Que no le han requerido del Juzgado de Familia para p0rsentar dichos informes, que a un hermano, su madre, decidió abonarle unos gastos de la boda y por esto se solicitó autorización para pagarle, que esto era voluntad expresa de su padre fallecido y de su padre, sin saber si ha informado el Ministerio Fiscal.
Que el alquiler lo decidieron todos los hermanos en asamblea, que primero se ofreció a los hermanos y luego a los nietos que son 11, que las condiciones eran las mismas para todos.
Que los 400 se determinó entre todos.
Que la renta no se ha actualizado, que en contrato no se recogía esta actualización.
Que el tema del contrato lo trató personalmente el declarante con el investigado
Que su hermano Fulgencio habló a título personal pues no es tutor como el deponente.
Que no sabe si Fulgencio habló de una opción de compra con Maximino.
Que reitera que Fulgencio no tiene facultades de decisión.
Que si leyó la opción de compra en el borrador en el contrato y le dijo que no era viable pues eran 11 nietos.
Que el declarante la leyó por encima y le dijo que no había lugar a ella.
Que leyó el primer borrador del contrato.
Que el declarante, en representación de sus hermanos, rechazó la opción de compra y le dijo a Maximino que la eliminase, que con el resto del contrato estaba de acuerdo.
Que una vez realizada la modificación, le mandó otro borrador pero no lo leyó.
Que no sabe cuánto tiempo tuvo ese borrado en su correo electrónico.
Que compareció a firmar el contrato en plena confianza de que era su sobrino, que confiaba plenamente en él.
Que no sabía que el contrato incluía la pareja del investigado pero lo firmó pues no le dio mayor importancia al ser anual
Que firmó en ese momento sin comentarlo con sus hermanos.
Que antes de firmarlo se limitó a comprobar lo de la opción de compra que el resto no lo leyó, como que tenía que pagar 400 euros de fianza.
Que para la firma del contrato quedaron un día para hacerlo.
Que lo de la opción de compra lo puso Maximino sin hablarlo con el declarante.
Que en el contrato firmado había suprimido la opción de compra, que firmó también la entrega de fianza en la confianza de su sobrino.
Que en el borrador si estaba la fianza pero el investigado no se la llevó el día de la firma del contrato, que no hizo ningún ademán de abonarla.
Que la renta se estableció por los hermanos en asamblea.
Que la cláusula de los servicios se hacía constar que el único gasto asumido por el inquilino era el pago de la luz.
Que cualquier persona normal entiende que los gastos del agua deben ser abonados por el arrendatario.
Que los impuestos de la vivienda también se recogían incluidos en la renta que se pagaba, que dice que esto se lo leyó posteriormente.
Que si hubiera leído esas cláusulas no hubiese firmado el contrato por duración de 10 años y que se fiaba de su sobrino.
Que no leyó lo de la duración de 10 años.
Que cuando estaba en el despacho de Maximino para firmar no le pidió modificar otras cláusulas.
Que el declarante le enviaba los gastos de la luz y también los del agua caliente y el investigado le dijo que solamente tenía que pagar los gastos de la luz, ante lo cual leyó el contrato y comprobó lo de la duración del contrato.
Que el banco se lo cargaba a su madre y se lo comunicaba a su sobrino.
Que el recibo ya estaba pagado por su madre.
Que no sabe el requerimiento que recibió de la compañía eléctrica de que tenía que pagar o se le cortaba el servicio
Que cuando vio que el investigado no pagaba los gastos del agua, devolvió los recibos de la electricidad.'
4.-Si comparamos esta declaración con lo relatado en la denuncia, se advierte una diferencia, cual es que mientras que en la denuncia solo se alude a que el denunciado remitió al denunciante un borrador del contrato ( el que adjunta como documento 6 de la denuncia y en el que se contenía la opción de compra que el demandante rechazó) , resulta que en su declaración menciona sin embargo que los borradores que le envió el denunciado previamente a la firma del contrato no fueron uno sino dos, puesto que después de que el denunciante rechazase el primero borrador porque contenía la opción de compra, el denunciado le remitió por correo electrónico un segundo borrador, el cual no sabe cuánto tiempo lo tuvo en su correo electrónico, y que nunca lo leyó.
Como indica el Ministerio Fiscal, no puede hablarse de engaño bastante en estas circunstancias. La firma del contrato no fue sorpresiva y poco meditada, sino precedida de dos borradores que le fueron previamente enviados al denunciante, quien tuvo oportunidad de leerlos y estudiarlos aun con detenimiento y tranquilidad. No en vano, y en cuanto al segundo borrador, indica que no sabe cuánto tiempo estuvo en su correo (aunque durante todo ese tiempo no lo leyó).
Existió un primer borrador, que el denunciante leyó, y tras el cual advirtió una cláusula que consideraba a todas luces onerosa ( la de opción de compra), lo que le llevó a rechazarlo; entonces se le envió un segundo borrador, el cual no ha explicado por qué razones no leyó. Afirma que debido a la confianza en su sobrino, pero cabalmente esa confianza había quedado cuando menos sobre aviso después de que en el primero borrador el denunciado incluyese en su favor una opción de compra presuntamente no negociada.
Creemos que el hecho de que el denunciado enviase un segundo borrador del contrato por anticipado para que el denunciante pudiera leerlo y estudiarlo, es difícilmente compatible con una maniobra engañosa, ardid o artificio penalmente relevante; de la misma manera que el denunciante, al leer el primer borrador, detectó la cláusula indeseada y rechazó el contrato, también pudo haber leído el segundo borrador y advertir en su caso aquellas cláusulas que ahora indica que fueron introducidas en el contrato mediante engaño bastante.
Finalmente, el denunciante manifestó que al firmar el contrato definitivo, tampoco lo leyó, limitándose a comprobar si se había retirado la cláusula de opción de compra. Pues bien, si firmó el contrato sin haber dado lectura al nuevo borrador que previamente se le había remitido, y sin leer tampoco en dicho acto ese contrato pese a que en la primera ocasión ya había encontrado una cláusula que consideró improcedente, la inclusión de las cláusulas que ahora fundamentan la denuncia difícilmente puede considerarse una maniobra engañosa desde la perspectiva penal.
En suma, no advertimos indicios de la existencia de engaño bastante, por lo que la resolución de este conflicto debe quedar extramuros de la jurisdicción penal, y ser ventilado en la jurisdicción civil.
TERCERO.- 1.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos el recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial contra el Auto de fecha 17 de diciembre de 2020 dictado en el procedimiento diligencias previas nº 849/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 81/2021, la cual confirmamos con declaración de oficio de las costas procesales.
Contra este Auto no cabe recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Remítase testimonio de esta resolución que es firme, al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.
Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.
