Sentencia Penal Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 95/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000095/2019

NIG: 3500641220160002296

Resolución:Sentencia 000145/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000191/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Querellado: Roque; Abogado: Francisco De Fatima Espino Morales; Procurador: Maria Del Carmen Marrero De La Fe

Querellante: Leonor; Abogado: Carlos Ruben Falcon Sanchez; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano

SENTENCIA

SALA Presidente

Dª. PILAR PAREJO PABLOS

Magistrados

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2020.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000095/2019 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 95/2019 por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D./Dña. Roque, nacido el NUM000 de 1952, hijo/a de D. Jose Augusto y de Dña. Otilia, natural de ARUCAS, con domicilio en DIRECCION000, NUM001 Arucas, con DNI núm. NUM002, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la Acusación Particular de Dª Leonor representada por la Procuradora Sra Guillén Castellano y defendida por el letrado D. Carlos Rubén Falcón Sánchez y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA DEL CARMEN MARRERO DE LA FE y defendido D./Dña. FRANCISCO DE FATIMA ESPINO MORALES, siendo ponente D./Dña. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de querella que, remitida al juzgado de instrucción nº 1 de Arucas que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas y su ihibición al Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa María de Guía, que incoó al propio tiempo diligencias previas transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones,una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunds, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2020 a las 11.00 horas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art 250.1, 5 y 6 en relación con el art 250.2 del Cp solicitando a pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y, 20 MESES DE MULTA con cuota diaria de 24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P., y subsidiariamente, por el delito de simulación de contrato PREVISTO Y PENADO EN LOS ARTS. 251.3 DEL C.P. y solicitaba la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas. Por vía de responsabilidad civil interesaba que se declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha de 15 de octubre de 2012 y se reponga la finca nº NUM003 del Registro de las Propiedad de Las Palmas nº 4, libro NUM004, tomo NUM005, folio NUM006, a nombre de Dª Leonor.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art 250.1, 5 y 6 en relación con el art 250.2 del Cp solicitando a pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓM Y, 20 MESES DE MULTA con cuota diaria de 24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P., y subsidiariamente, por el delito de simulación de contrato PREVISTO Y PENADO EN LOS ARTS. 251.3 DEL C.P. y solicitaba la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas. Por vía de responsabilidad civil interesaba que se declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha de 15 de octubre de 2012 y se reponga la finca nº NUM003 del Registro de las Propiedad de Las Palmas nº 4, libro NUM004, tomo NUM005, folio NUM006, a nombre de Dª Leonor, y subsidiariamente, para el caso de que el citado bien fuese irrevindicable por cualquier causa, no pudiendose reintegrar o inscribir el dominio a favor de Dª Leonor, igualmente se condene al acusado al pago a Dª Leonor, de la suma de 118.840 euros, en que quedo tasado el bien, más los intereses devengados desde la fecha de la compraventa el 12 de octubre de 2012, conforme al art. 575 LEC.

La defensa de Roque en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.- El acusado, Roque, con DNI número NUM002, sin antecedentes penales, con fecha de 14/03/2012 suscribió un contrato de mandato general con doña Leonor, formalizado en escritura pública, en cuya virtud le autorizaba a realizar actos de administración y disposición de todos sus bienes muebles e inmuebles, incluyendo la autocontratación. Leonor leyó la escritura antes de firmarla, enterándose de su contenido y alcance, que le fue explicado por el Notario autorizante, aceptando y consintiendo con conocimiento del alcance la concesión del poder.

El apoderado,haciendo uso de dicho poder de ruina, el día 15 de octubre de 2012 en Santa María de Guía ( Las Palmas) otorgó escritura pública de compraventa de la finca sito en la CALLE000 portal NUM007, planta NUM007, Arucas, con nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Las Palmas nº 4, libro NUM004, tomo NUM005, folio NUM006, vivienda habitual y propiedad de Dña. Leonor y tasado su valor en marcado en 118.840 euros, haciendo constar en la misma, ya que intervino en el contrato en nombre propio y en nombre y representación de doña Leonor, que doña Leonor había recibido en efectivo del propio acusado la cantidad de 30.000 euros, cuando nunca se entregó dicha cantidad ya que el acusado realizó dicho contrato de compraventa para asegurarse una deuda que alega que tenía contra doña Leonor, quien una vez conocida la compraventa en mayo revoco el poder otorgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas: La defensa interesó la nulidad de las actuaciones alegando vulneración de las normas imperativas de competencia por el Juzgado instructor en tanto que en lugar de inhibirse a favor del Juzgado de Guia entiende debío inadmitir a trámite la querella interpuesta.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala recordába la STS 508/2015, fundamento primero 2.1 ., «....la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la misma competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Este derecho únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las normas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad.- En este sentido, es también reiterada la doctrina de esta Sala de lo Penal, según la cual la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible, no subsanable en fases procesales posteriores, del investigado, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial.- En esta misma línea se ha pronunciado una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional. Es el caso, entre otras muchas, de la STC 191/2012, de 12 de diciembre (con cita de numerosas resoluciones anteriores), según la cual, constituye doctrina reiterada de ese Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado cometida la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba «contra el texto claro e inequívoco de la ley» ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican «sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro» ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado)».

Teniendo en cuenta lo anterior no es posible reconocer en el presente caso la vulneración de derechos fundamentales que se pretende. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa María de Guía tenía suficiente conocimiento de los antecedentes judiciales y de las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas, órgano del mismo orden jurisdiccional ante el que se interpuso la querella. Antes de incoarse las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arucas se remite el atestado al Decanato de Santa María de Guía para su reparto, situándonos en el plano de lo que la jurisprudencia ha denominado indefensión irreversible, no se aporta dato alguno que justifique perjuicio derivado para la defensa del acusado de la investigación atribuida al Juzgado cuya falta de competencia se reclama, pues sin indefensión positiva no es posible en este caso aceptar los argumentos expuestos. Por último, tampoco se esgrime razón alguna para dudar de la presunción de imparcialidad del Juez de Instrucción nº 2 de Santa María de Guía que debe ser mantenida a falta de razones fundadas que puedan desvirtuarla

SEGUNDO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. El ejercicio de esa facultad, que no se justifica en sí misma, exige, para no caer en arbitrariedad, un proceso intelectual razonable y razonado, un juicio de inferencia, que llevará a una conclusión válida si existe una engarce claro, preciso, unívoco y cierto entre aquello que ha sido analizado (pruebas directas e indicios) y la conclusión obtenida. Así pues, consideramos que habrán de ser rechazadas en el iter valorativo formal las meras sensaciones e impresiones, que carezcan de apoyo en corroboraciones objetivas; y aquellas conclusiones que se obtengan a partir de indicios de los que pudieren deducirse, razonablemente diferentes soluciones o alternativas, unas perjudiciales para el acusado y otras, por el contrario, favorables, supuesto en que se abre el camino de una conjetura errónea. En tales casos, bien debieran ser apartadas del proceso valorativo por obligado tributo al artículo 24.2 de la Constitución bien valoradas en la forma más favorable al derecho fundamental proclamado en el precepto citado, y, de existir duda razonable, se impondrá la aplicación del principio general del derecho in dubio pro reo y la inherente conclusión absolutoria.

Y es que el principio general del 'favor rei ', inspirador del proceso penal moderno, tiene como manifestaciones concretas la presunción de inocencia y el ' in dubio pro reo ', sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial, se desenvuelven en planos distintos, el primero en un ámbito constitucional y el segundo en uno procesal, de manera que éste solo entrará en juego cuando una vez practicada la prueba en fase de plenario su resultado no consiga desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo justiciable.-

SEGUNDO.- En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. Los acusados gozan del principio general del derecho favor rei en sus dos vertientes: a) presunción de que es inocente y b) in dubio pro reo . Luego en este caso el artículo 24 de la Constitución Española surte todos sus efectos ante la falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente a considerar no enervada la presunción de inocencia que garantiza el precepto constitucional mencionado.

Los hechos que se declaran probados no constituyen ni un delito de estafa del artículo 248.1, en sus apartados 1º, 5º Y 6º, en relación con el artículo 250.2 todos ellos del Código Penal, ni un delito de simulación de contrato del artículo 251.3 del mismo texto legal.

En cuanto al delito de estafa apreciado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no concurre el elemento esencial del engaño. Como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

El acusado negó los hechos objeto de acusación afirmando que, conocía a Leonor de toda la vida, eran amigos de siempre. En el 2010 fallecio la pareja de Dª Leonor y él le compro el coche para que pudiera pagar el ataud de su marido. Que es cierto que Dª Leonor le hizo un poder para comprara la casa, que es cierto que Dª Leonor tenía una finca, que en ese momento ella no vivía allí, sino en otra casa en Arucas. Que fué ella quien le dio el poder y le dijo que pusiera la casa a su nombre como pago de las deudas que le debía por la cantidad que consta en el procedimiento, que eso se lo llevaba su hijo, que el le pago un crédito que había pedido al banco, que cree fué para pagar a varios abogados, que esos pagos se los hacia su hijo, Porfirio, que cuando ellla le hizo el poder fue a Guia y otorgo la escritura, que no era el quien llevaba la contabilidad de la señora, que lo que le debía en ese momento lo sabia su hijo, que fue en la notaría donde se redacto el contrato, que fue el quien dijo en la notaria que la Sra. Leonor le debia 30.000 euros, que el sabía más o menos que ella le debia 30.000 euros, por las facturas, que le debía el dinero por unos pagos y por el dinero que se gasto en la casa de ella, una reforma en otra casa, en la de la CALLE001, donde ella vivía con su hermana. No fue él quien hizo directamente la reforma sino que contrató a otra persona, que no sabe en qué fecha, que además de la reforma, le pago el crédito y otros pagos que constan en las facturas, que en áquella época ella estaba bien, que la que estaba mal era la hermana.

Añadio además que, Leonor no le ha pagado nada, que él paga la contribución de la vivienda y el seguro, que ella vive allí desde el 2013, y no la ha demando civililmente por la confianza que tenían. Que se rompió la relación cuando a ella le llegó un requerimiento de Hacienda de 'doscientos y pico mil' euros, y, ante ante la negativa de él de responder del pago porque la casa no valía ese dinero, ella revoco el poder,

A preguntas de acusación particular manifesto: que conoce a la señora de toda la vida, que supo del fallecimiento de su esposo que no sabia que tenia problemas con el resto de herederos y no es verdad que se ofreciera a gestionarle las cuentas y a mediar con sus familiares, que era ella quien llevaba su papeleo no él. Fué el abogado de ella quien hizo el talón para pagar la funeraria los gastos, que si no es por el.. que le compro el vehículo, que no es cierto que Dª Leonor le reclamase documentación, que él lo único que hizo fue pagar las deudas de la señora, que se rompió la relación cuando el se nego a pagar los 200 y pico mil euros, que el poder no fue para gestionar el patrimonio de ella, que el poder fue para la compraventa, que no fueron a la notaria porque ella estaba cuidando a la hermana que, de hecho, se murio al poco tiempo. El poder lo otorgó ella y se lo dio a él. La compraventa la hizo el en Guía porque allí le atienden antes que en Arucas. Entre el poder y la compraventa mediaron siete meses y no sabe porqué, solo sabe que ella le llevo el poder y, tres dias después, él fue a la notaria. No sabe porqué lo otorgo en marzo y no se lo dio hasta después de siete meses, que ella le dio el poder porque sabía que le debía un dinero, que la vivienda de ella consideraba que fue para quedarsela él despues de su muerte en pago de las deudas, que ella la sigue disfrutando.

También afirma que fue Dª Leonor quien se le acerco en la Gasolinera y le pidio el favor de que le comprase el coche para poder pagar a la funeraria.

A preguntas de su letrado respondio que la deuda ascendia casi a treinta y ocho mil euros y que ella continúa a día de hoy utilizando puesto que convinieron una especie de usufructo, ella mantendría el uso y el la hará suya cuando muriera.

No se acreditó que Roque ocultara información a la poderdante, ni que su comportamiento fuera doloso y, la acusación está basada en simples sospechas y conjeturas irracionales, además de obviar la declaración del propio acusado,cuya versión resultó, cuando menos, razonable, y a la que ... no se enfrentó testimonio alguno ni actividadprocesal que delatara su dolo defraudatorio

Así la ahora acusadora particular, Leonor, a sabiendas, confirió el poder general amplio declarado probado a favor del acusado Roque, poder coloquialmente llamado 'de ruina', por el peligro que conlleva para el poderdante de quedar arruinado si esa es la simple voluntad del apoderado, y mientras no se revoque el mismo. Irrelevante resulta, en la jurisdicción penal en la que nos encontramos, el que la misma firmara o no la escritura de compraventa de 15 de octubre de 2012 a favor del acusado Roque.

No ha resultado probado que fuera engañada o presionada para el otorgamiento de la escritura de apoderamiento de fecha 14 de marzo de 2012. Es más, resulta más que dudosa la afirmación vertida por la propia Leonor referida a que el Notario no le advirtió de las posibles consecuencias de la firma de tal poder. Como se ha declarado probado, Leonor leyó la escritura antes de firmarla, enterándose de su contenido y alcance, que le fue explicado por el Notario autorizante, aceptando y consintiendo con conocimiento del alcance la concesión del poder. Así consta en la propia escritura pública, resultando del todo punto ilógica la versión ofrecida por la misma, afirmando que conoce al acusado desde niños, que tenían buena relación, y fue él quien le dijo que le diera un 'papel' para vender el coche pero no una casa, que él fue quien le dio la idea de otorgar el poder, que en ningun momento le dio el contrato de venta de coche, solo le dio la copia simple del poder, que ella no leyo la copia, que no sabia que podria utilizar el poder para comprar la casa, que no le informo de que le compraba la casa, que ella se entero cuando se dio cuenta en 2013 que no le llegaba la contribución de la vivienda y que como no le daba papeles le parecio ue no estaba haciendo las cosas bien, que ella no tenia ninguna deuda, que cuando fallecio su pareja ella tuvo a su favor un 'testamento universal', que no hubo impugnación del testamento, que vive en la casa desde el año 2010, que cuando Roque realizo la venta ella vivia en esta casa, que la casa de la CALLE001 estuvo viviendo hasta que se fue a la de Aurelio, que en la CALLE001 no se hizo reforma, que esa casa la compro la mujer de Roque por 3 millones de pesetas, que el sr Roque no le ha dado nada, y que no es cierto que ella le deba a el mas de 38.000 euros, que no recuerda haber recibido un apremio de hacienda, que revoco el poder en 2016, que Roque no le ha impedido vivir en la casa.

Incluso Leonor llega a afirmar que como en el 2010 su esposo fallecio y su hermana también murio al poco tiempo, y a ella le diagnosticaron un cancer, ellos ( Roque y su, por aquél entonces, esposa ) se ofrecieron, a ayudarla, reconociendo que ella les dijo que si la ayudaban tendrían una recompensa. Es verdad que le vendio el coche para pagar los gastos de la funeraria, no obstante niega que el acusado le hablase de gastos, y sostiene que cuando no recibio la contribución de la vivienda comenzó a sospechar por lo que fue a casa del acusado a por los papeles y éste no se los quiso dar, que fue dos veces y le dijeron que no fuese más. Añadió que fué Desiderio quien le reviso las cuentas y se dio cuenta que Roque se había vendido y comprado la casa el mismo, y por ese motivo revocó el poder, que la vivienda de la otra CALLE001, se vendio a la mujer de julio, que ella la quiso alquilar y la mujer se la compro por un precio menor al del mercado, de la vivienda de la CALLE000 no recibio dinero, que también se quedaron con un trastero y con un garaje sin darle nada.

Como hemos anticipado la versión de Dª Leonor sobre el porqué otorgó el poder no no ofrece una explicación satisfactoria, pues según sostuvo, pensaba que el poder general que firmaba lo era tan sólo para ' la compraventa del vehículo', tan sólo para esa gestión concreta, lo que carce de toda lógica, pues de referirse el poder únicamente a la compraventa del vehículo, no tendría sentido la firma y entrega de tal documento. Además, tal limitación o condición no se hizo constar en la escritura de apoderamiento, incumplimiento de obligación que en cualquier caso habría de producir, y en su caso en la esfera extrapenal, los efectos correspondientes, de indemnización de daños y perjuicios u otros.

Tampoco ofrece una clara explicación cuando es preguntada por la deuda que contrajo con el acusado, casi 38.000 euros, en gastos de abogados y la reforma de la casa, gastos que se acreditan documentalmente por la defensa y que no fueron impugandos por la acusación en el acto del juicio, lo que subyace en toda la contienda, como cuestión puramente civil o mercantil, siendo posible en tales jurisdicciones que el derecho real de propiedad, el título de dominio, así como la extensión y límites o linderos de lo que constituye su objeto caso de ser inmueble, pueda ser acreditado por cualquier medio de prueba, sin ningún requisito especial o necesidad de que exista constancia documental del hecho generador de la misma propiedad, bastando con la prueba de la causa idónea que dé nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste, habiendo de valorarse toda la prueba en su conjunto, no bastando elementos aislados en sí mismo considerados para tener por probada dicho derecho real, siendo posible en tales jurisdicciones también la defensa de la propiedad, mediante acciones declarativas, reivindicatorias o registrales, o pidiendo la declaración de nulidad o anulabilidad de los contratos y actos celebrados.

Por otra parte no consta que se hubiera hecho uso del poder una vez puesto en conocimiento su revocación. No consta ninguna extralimitación en el uso del poder, amplísimo como se dice, con incluso posibilidades otorgadas expresamente, y a sabiendas, aunque se produzca una oposición de intereses o se incida en la figura jurídica de autocontratación, contraposición de intereses o múltiple representación.

Lo dicho no significa que, mercantil o civilmente como se dice, no puedan ejercitarse las acciones correspondientes, por quien se sienta perjudicado, en defensa o reivindicación de la propiedad, o en petición de declaración de nulidad o anulabilidad de los actos y contratos, pero el dolo penal que se denuncia, integrante del delito de estafa, el supuesto engaño a la hora de otorgar el poder general de ruina, resulta esencialmente distinto al dolo civil de incumplimiento. Se define el dolo principal o causante en el artículo 1269 del Código Civil, que señala 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.', y se define con ello como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o indirecta de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, exigiendo en todo caso su apreciación, con relevancia meramente civil, la concurrencia de dos requisitos, por un lado el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y por otro, la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarla a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado. Al lado de tal dolo esencial o principal, determinante de la celebración del contrato civil de que se trate, como puede ser el contrato de mandato, anulador del contrato siempre que sea grave, se encuentra el dolo incidental, el cual no lleva a la celebración del contrato, sino que tan sólo sirve para determinar todas o algunas de las condiciones del mismo, haciéndolas civilmente más onerosas para aquel que sufre el dolo, produciendo tal dolo como único efecto, la obligación por parte de quien actuó con dolo de indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículo 1270.2 del Código Civil). Pero como se dice, se trata en todo caso de una cuestión meramente civil o mercantil.

Por último, no puede nunca constituir delito de simulación de contrato del artículo 251.3 del Código Penal.

La inclusión de este precepto entre las estafas sólo puede comprenderse si se considera que el otorgamiento del contrato simulado es una conducta engañosa que de algún modo va dirigida a alguien ajeno a los contratantes, que, confiado de la apariencia contractual, realice una disposición patrimonial que le perjudique. Si el contrato simulado se realiza para perjudicar al acreedor de uno de los contratantes, tal simulación será un alzamiento de bienes.

La doctrina llama a esta modalidad falsedad defraudatoria, estafa documental o simulación de fraude, de ahí que en tales casos se produce un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se ha de resolver en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquélla que lo hace de manera parcial, de forma que el contrato simulado absorbe la falsedad.

En esta modalidad el engaño no se dirige al que debe realizar el acto de disposición, sino que los otorgantes del contrato simulado conocen la existencia de la simulación y el tercero perjudicado no realiza ningún acto de disposición, pero el negocio simulado lo perjudica. Es el caso del contrato de venta simulada a favor del hijo para obtener la declaración de justicia gratuita, en perjuicio del demandante al que se le obliga a litigar con un pobre, la compraventa simulada para sustraer los bienes a la masa hereditaria, o el arrendamiento simulado de un local parcialmente arrendado a un tercero, para conseguir con el impago de la renta el lanzamiento del arrendatario ficticio junto con el real.

Para poder apreciar esta estafa documental debemos atender a una serie de condicionamientos, enumerados en la STS 669/2009, de 1 de junio. Y estos son:

En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no hay prueba del ilícito penal objeto de acusación subsidiaria, basándose en el otorgamiento mendaz de un poder para realizar un negocio jurídico simulado al suscribir ante notario el contrato de compraventa de la vivienda, ni se menciona ningún dato o elemento fáctico que por lo menos permita sugerir que el contrato fuera una mera ficción, fuera por ausencia de objeto, de voluntad de llevar a cabo la transmisión, de inexistencia de contraprestación, etc, pues como hemos señalado la escritura de compraventa fue otorgada, ostentando el acusado la más elevada posibilidad de representación y disposición del patrimonio de la mencionada Leonor, en ningún caso con trascendencia jurídico penal.

TERCERO.- No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.-

CUARTO.- La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, a salvo los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles, casos en los que tampoco cabrá pronunciamiento en materia civil.-

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C.P. a ' contrario sens u' y artículo 240 LECr, las costas han de ser declaradas de oficio. Señala el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la resolución podrá consistir en: '... declarar las costas de oficio. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe .', y, en el presente caso, no se aprecia concurra ni temeridad ni mala fe por parte de la acusación particular. El fundamento de la imposición de costas a la acusación particular es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( STS 1068/2010 de 2 de diciembre). Tal prueba no se ha producido

-Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos a Roque de los delitos de estafa y simulación de contrato por los que había sido acusado.-Declaramos de oficio las costas causadas.-Acordamos el levantamiento de cualquier medida cautelar que pudiere haber sido adoptada en este procedimiento.-Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que esta sentencia no es ? rme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por medio de escrito ?rmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la noti?cación..-Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-