Auto Penal Nº 1306/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 494/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 01306/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0417824
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000494 /2016
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003599 /2015
RECURRENTE: Joaquina , Maximino
Procurador/a: ALEJANDRA ABELLAN LOPEZ, ROCIO HEREDIA GARCIA
Abogado/a: AURELIO LLANES CASTAÑO, MARIA ENCARNACION MARTINEZ MONTESINOS
RECURRIDO/A: CAIXABANK CAIXABANK, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE,
Abogado/a: ANTONIO MORENILLA MORENO,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 494/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3599/2.015.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de MURCIA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas

AUTO Nº1306/2016
En la Ciudad de Murcia, a 30 de noviembre de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Joaquina contra el Auto de fecha 18 de abril de 2.016, dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 27 de junio de 2.016, señalándose el día de hoy para su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido en apelación decretaba la medida cautelar de anotación de prohibición de disponer de los bienes inmuebles ( o de los derechos sobre los mismos de que sean titulares registrales) que constan a nombre de los investigados Adelina , Juan Antonio , Benigno , Eulogio y Esmeralda y Maximino por el título y la cuota de participación en que lo sean con relación de los bienes inmuebles que relaciona, auto que fue rectificado mediante resolución posterior de fecha 17 de mayo de 2.016 en cuando a la numero de finca registral de una de las fincas sobre las que se adoptó la medida cautelar.

Contra dicha resolución, la representación procesal de Joaquina interpuso recurso directo de apelación interesando su revocación y ello porque se había adoptado una medida cautelar real ex ante, inaudita parte y sin oportunidad alguna de audiencia, contradicción y defensa, contraviniendo el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y jurisprudencia del TEDH, con mención de dos de sus sentencias, y afectaba a terceros ajenos al proceso.

A dicho recurso se adhirió la representación procesal de Maximino , haciendo suyos los motivos del referido recurso.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron su desestimación.



SEGUNDO. Invoca el apelante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 6.1 del Texto Refundido del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950 , que establece y recoge el derecho a un proceso equitativo, con cita, de dos sentencias y en particular de la sentencia recaída en el Caso Bocellari y Rizza contra Italia, Sentencia de 13 de noviembre de 2.007 , Apreciación del Tribunal....41 ' En resumen, el Tribunal considera esencial que a los justiciables implicados en un proceso de aplicación de medidas cautelares se les ofrezca la posibilidad de solicitar una vista pública ante las Salas especializadas de los Tribunales y de los Tribunales de apelación.

En este caso los demandantes no se beneficiaron de esta posibilidad. Ha habido, por tanto, violación del artículo 6.1 del Convenio ) RCL 1999,1190,1572)...' .

La jurisprudencia invocada no resulta aplicable al supuesto objeto de estudio, puesto que en dicho caso lo que se analiza es la necesidad de garantizar, salvo motivos excepcionales, la publicidad en el proceso para la adopción de medidas cautelares en el orden penal en el seno del procedimiento específicamente regulado por el ordenamiento italiano, como garantía de los justiciables contra una justicia secreta que se escapa a la fiscalización del público, y no con la necesidad de que la audiencia del demandado sea requisito previo para la adopción de aquellas en el orden penal con carácter general.

Durante el período de tiempo que media desde que el proceso se inicia hasta la fecha en que concluye, el inculpado puede sustraerse a la acción de la justicia, ocultar o inutilizar los efectos relacionados con el delito, o provocarse una situación de insolvencia que impida resarcir, en su día, al perjudicado. Para evitar que ello ocurra, la LECrim establece una serie de medidas de carácter cautelar que tienden a asegurar la declaración y ejecución del derecho en el ámbito del proceso penal. El art. 299 LECrim , al perfilar el contenido y la finalidad del sumario, se cuida de poner de manifiesto, ya desde el principio, que lo constituyen las actuaciones encaminadas a preparar el juicio 'asegurando las personas de los delincuentes y las responsabilidades pecuniarias de los mismos', norma a la que igualmente se ha de añadir la que se ocupa de las primeras diligencias ( art.13 LECrim ) entre las que se encuentra la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas adoptando a tal efecto las medidas cautelares oportunas.

Respecto a las medidas cautelares reales para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, podrán acordarse conforme al régimen de responsabilidad civil directa las fianzas y embargos previsto en los arts. 589 y siguientes de la LECrim , así como otras medidas reguladas fuera de la LECrim pero aplicables por la vía de la remisión efectuada desde el art.764 LECrim a la Ley de Enjuiciamiento Civil y, desde allí también, a otros textos legales (v. gr., la anotación preventiva prevista en la legislación hipotecaria).

Tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de julio de 2.011 : ' El artículo 589 de la LECRIM dispone que se requerirá a la prestación de fianza 'cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona'. En la misma dirección el artículo 764 del mismo texto legal y para el procedimiento abreviado autoriza al Instructor a adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, declarando la aplicabilidad subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria.

La nueva LEC ha reconocido los presupuestos y principios que la jurisprudencia venía exigiendo en la adopción de toda medida cautelar. Así, los requisitos generales de este tipo de medidas son: A) Apariencia de buen derecho. Se exige el llamado 'bonus fummus iuris' o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se concreta en la existencia de un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo del proceso y sobre la futura imposición de una pena. Este requisito se menciona en el artículo 589 de la Ley procesal penal al disponer que la exigencia de fianza y posterior embargo de bienes podrá decretarse en cualquier momento del proceso 'cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona'. Lo determinante, por tanto, para la adopción de una medida cautelar real es la existencia de un juicio razonable sobre la existencia de indicios de criminalidad. A partir de ahí, si del hecho punible se derivan responsabilidades civiles podrá asegurarse el pago de las mismas mediante la adopción de las medidas que se estimen procedentes, según las circunstancias del caso; b) Posibilidad de perjuicio económico por el retraso en la decisión judicial. También se exige el 'periculum in mora' consistente en que puedan desaparecer los bienes o derechos con los que se puede hacer frente a la responsabilidad civil durante el tiempo que dura el proceso. Es lugar común el mero transcurso del tiempo durante la tramitación del proceso penal hasta la sentencia permite presumir el riesgo justificativo de la adopción de la medida.

Por otra parte, las medidas cautelares tienen unos caracteres precisos, que vienen determinados en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que son los siguientes: A) Naturaleza estrictamente cautelar, ya que deben ser adoptadas con la única finalidad de hacer efectiva la tutela judicial que pueda acordarse en la sentencia, de forma que ésta no se vea impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso penal; B) Provisionalidad en cuanto que no constituyen un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión sino mera garantía de la eventual sentencia; C) Temporalidad ya que se pueden ser modificadas y duran hasta que finalice el proceso por sentencia o auto de sobreseimiento; D) Revocabilidad. Las medidas pueden ser modificadas en cualquier momento si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción; E) Proporcionalidad. Interesa destacar que las medidas cautelares reales están también sometidas en su ejecución al principio de proporcionalidad, de forma sólo pueden ser adoptadas o ejecutadas restringiendo los derechos afectados en la menor medida posible y sólo en lo estrictamente necesario. Habrá de valorarse, por tanto, la idoneidad de la medida, su estricta proporcionalidad en relación con el interés económico que se pretende proteger y que no existan otras medidas menos coactivas e igualmente posibles para asegurar el objeto del proceso; F) Oficialidad. A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil ( artículo 721 de la LEC ), durante la instrucción el Juez puede adoptar medidas cautelares de oficio o a petición de parte. Así se infiere del artículo 764.1 de la LECRIM que atribuye al Juez esta facultad sin límite o condición alguna, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en el que de forma expresa y tajante se dispone que las medidas cautelares sólo pueden adoptarse a petición de parte.

Las medidas cautelares reales suelen ser un pronunciamiento auxiliar de los autos de procesamiento o de apertura de juicio pero pueden ser adoptados con anterioridad, desde que se manifieste la necesidad o posibilidad de asegurar el objeto civil del proceso por lo que, tal y como acontece también con las cautelas personales, el auto de adopción se constituye en ocasiones como un primer auto de imputación judicial del hecho punible. Por tanto, el Instructor deberá estar atento a esta cuestión en la medida en que, en ocasiones, es factible garantizar el pago de las responsabilidades económicas que pudieran declararse en el proceso. De ahí que, durante la instrucción y en cuanto aparezcan indicios de criminalidad sobre el hecho investigado y se evidencie que puede adoptarse una medida cautelar eficaz, deberá hacerlo de forma inmediata, sin necesidad de petición de parte.

En cuanto a la forma de su adopción en el procedimiento ordinario ( artículos 589 y siguientes de la LECRIM ) simplemente se menciona la necesidad de auto judicial motivado y la formación de pieza separada (artículo 590 y 764.1). El único requisito formal es la necesidad de motivar su decisión mediante auto. A este respecto huelga decir que la motivación correcta requiere la exteriorización del razonamiento jurídico en virtud del cual se considere que existen los indicios de criminalidad, que existe la necesidad de asegurar civilmente el proceso y que la persona contra la que se adopta la medida es responsable civil, en cualquiera de sus manifestaciones.

En el procedimiento abreviado la adopción de las medidas se rige por las mismas formalidades pero se establece de forma expresa la aplicabilidad de las reglas sobre contenido, presupuestos y sobre caución sustitutoria establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 764.2). La remisión que el artículo 764.2 hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser entendida en sus justos y estrictos términos. La Ley procesal civil no es aplicable en sus reglas de procedimiento y competencia y si lo es, en cambio, en cuanto a los presupuestos, contenido y caución sustitutoria. No puede desconocerse que el reenvío a la Ley procesal civil es problemático. No parece que exista problema alguno en interpretar qué ha de entenderse por contenido de las medidas cautelares ya que tal concepto parece referirse a las concretas medidas susceptibles de adopción que están detalladas en el artículo 727 LEC . Tampoco ofrece problemas el reenvío a la caución sustitutoria, prevista en los artículos 746 y 747 de la LEC . En cambio si es problemático el reenvío en relación con los llamados 'presupuestos'. La ley procesal civil no utiliza ese concepto jurídico y debe discriminarse que se entienden por tales. Considero que por 'presupuestos' han de entenderse exclusivamente los 'requisitos generales' previstos en el artículo 728 LEC , excluyendo las reglas procedimientales, en tanto que el proceso penal se rige por unos principios distintos. Por tanto, el reenvío en cuanto a los presupuestos debe considerarse referido exclusivamente a la apariencia de buen derecho (que en el caso del proceso penal se concreta en la existencia de indicios de criminalidad) y al peligro de retardo. Las demás normas de la LEC relativas a competencia y procedimiento no son aplicables, ni tampoco lo son las relativas a la forma de impugnación.

Así, en el orden civil y como consecuencia del principio dispositivo no cabe la adopción de medida cautelar sin petición de parte ( artículo 723 LEC ), pero en el orden penal, en cambio, no rige este principio sino el de oficialidad ( artículo 13 , 589 , 764 LECRIM ), por lo que el Juez puede adoptar estas medidas de oficio o petición de parte. Tampoco es precisa la previa audiencia del afectado. En el orden jurisdiccional civil la audiencia del demandado es el criterio general ( artículo 733 LEC ) que admite excepciones. En el orden penal no es preciso este presupuesto y la urgencia del caso determinará si ha de concederse audiencia previa o no al afectado. En cuanto a la oposición de las medidas afectadas deberá hacerse valer a través de los recursos propios del orden penal y respecto a la modificación de las mismas por alteración de circunstancias o por cualquier otra causa legal, podrá adoptarse por el Juez de oficio o a petición de parte, sin un trámite preestablecido'.

En cuanto a la exigencia de dar audiencia al investigado para a la adopción de medidas cautelares en el orden penal indicar que, y con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de junio de 2.005 : ' Es clarificador, a estos efectos, que el art. 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exija dar audiencia previa a los acusados cuando el Juez de Instrucción, en el auto de apertura del Juicio, tiene que resolver sobre las medidas cautelares solicitadas por las partes acusadoras. También resulta revelador que los arts. 611 y 612 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impongan la audiencia de las partes como requisito previo para ampliar o reducir las fianzas establecidas. Todo ello nos lleva a la razonable conclusión que la eventual petición por la parte querellante de la medida cautelar cuestionada no obliga al Juez Instructor, como requisito previo a su adopción, dar traslado del escrito a la parte afectada por dicha medida.

Razones todas ellas que ponen de manifiesto que no se ha causado ninguna indefensión efectiva del recurrente'.



TERCERO. Todo ello conduce a que pueda sostenerse como un aspecto derivado de la 'summaria cognitio' del procedimiento, de la provisionalidad de sus efectos y de la urgencia con que deben ser dispuestas la concesión de estas medidas 'inaudita parte', como es el caso que nos ocupa, habiendo justificado suficientemente y de forma adecuada la juez a quo , la necesidad, así como los presupuestos para su adopción, y resultando plenamente garantizado el derecho de defensa y de contradicción, por vía del recurso como manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE y jurisprudencia que lo desarrolla.



CUARTO. Se alega finalmente que las medidas adoptadas afectan a terceros ajenos al proceso, al hermano y a la madre de la investigada, por hacer referencia la medida a unos bienes objeto de herencia, adjuntando al parecer fotocopia de la adjudicación de herencia.

En el testimonio remitido no obra dicho documento, mas del informe del Ministerio Fiscal en el que se opone al recurso interpuesto se desprende que la Escritura de Adjudicación de herencia data es de fecha 21 de marzo de 1.997, permaneciendo los bienes en proindiviso por 19 años, lo que aparece corroborado igualmente por la información registral que resulta del oficio ampliatorio de fecha 25 de enero de 2.016 del Grupo de Delitos Económicos y Blanqueo de Capitales de Policía Nacional de Murcia.

Con respecto a la cuestión suscitada ante esta alzada resaltar que la misma no tiene razón de ser por cuando la medida cautelar es adoptada en relación con los bienes inmuebles de los que sean titulares los investigados ' por el título y la cuota de participación en que lo sean', según se indica en la parte dispositiva del auto recurrido, por lo que en nada afectarían al derecho de terceros titulares.



QUINTO . Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquina contra el Auto de fecha 18 de abril de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia y CONFIRMAR la resolución recurrida en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.