Auto Penal Nº 132/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1625/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 132/2019

Fecha del auto: 05/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1625/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1625/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 132/2019

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 5 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 11/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 259/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar, cuyo fallo dispone la condena de Camilo como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.1ª del mismo, en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y siete meses de multa con una cuota diaria de 15,00 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, absolviéndole del delito de administración desleal del que era acusado, y sirviéndole de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que hubiera estado privado de la misma por estos hechos.

El condenado deberá abonar a Agueda la cantidad de 16.481,08 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el momento de la efectiva entrega a cuenta de cada una de las cantidades entregadas como pago parcial de la vivienda, en las fechas que constan en el relato de hechos probados, hasta el momento de la efectiva devolución, sin perjuicio de la actualización de las mismas con arreglo a lo previsto en el artículo 576 LEC , respondiendo subsidiariamente del abono de dicha cantidad Visep Urbanizadora S.L.

Asimismo, se le condenó al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Camilo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alfonso Rodríguez de Ocampo, formuló recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en los artículos 850.1 y 851.3 LECrim . El segundo motivo se formula por vulneración de derechos constitucionales, en concreto, de los recogidos en los artículos 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución . El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , así como por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Agueda , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Díaz, en el que se opone a la admisión del recurso interpuesto de contrario e interesa su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 y 851.3 LECrim .

A) Considera que se ha producido quebrantamiento de forma por cuanto la Audiencia Provincial inadmitió la prueba documental que iba a aportar la defensa como cuestión previa antes del inicio del acto del juicio, así como que la sentencia no se pronuncia sobre algunos extremos sobre los que se basó la defensa para instar la absolución, y en concreto, sobre la actuación del Ayuntamiento de Guijuelo que impidió la definitiva construcción de viviendas.

En cuanto a la primera cuestión, considera que se ha producido quebrantamiento de forma en cuanto se ha denegado indebidamente la incorporación como prueba documental de los siguientes 14 bloques documentales:

- 1º) Calificación de viviendas de protección pública.

- 2º) Escritura de hipoteca solicitada por el Sr. Camilo sobre su vivienda por importe de 133.000 euros.

- 3º) Lista de compradores enviada desde la Pedanía donde se ve el número de personas que estaban interesadas en las futuras viviendas.

- 4º) Certificación de obra nº 1.

- 5º) Certificación de obra nº 4.

- 6º) Certificación de aumento de capital de la sociedad Visep Urbanizadora.

- 7º) Selección de facturas pagadas por Visep Urbanizadora, para la promoción inmobiliaria en cuestión, por un total de 291.422,64 euros.

- 8º) Balances, libros de facturas recibidas y libros contables de Visep Urbanizadora correspondientes a los años 2011 y 2012.

- 9º) Facturas emitidas por Camilo a Visep Urbanizadora.

- 10º) Escrito enviado por Camilo al Ayuntamiento de Guijuelo solicitando la agrupación registral de las parcelas para la adjudicación a Visep Urbanizadora, en pago de la urbanización de las parcelas.

- 11º) Escrito enviado por Camilo al Ayuntamiento de Guijuelo solicitando al Ayuntamiento la resolución de los problemas para poder terminar la urbanización.

- 12º) Tasación de las parcelas.

- 13º) Baja de la sociedad en Hacienda y solicitud de concurso de acreedores.

- 14º) Correos electrónicos cruzados con la cooperativa y oferta realizada a la misma para que pudiera hacerse con la propiedad de las parcelas.

Entiende la parte recurrente que la documentación relacionada era de vital importancia en aras a acreditar la inocencia del acusado y la falta de tipicidad de los hechos.

En cuanto a la queja relativa a los argumentos de la defensa que no fueron tenidos en cuenta, se remite a lo expuesto en el motivo tercero del recurso.

B) En la Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero , se recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece '...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación' ( SSTS de 16 de octubre de 1995 ó 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28- 6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Camilo , de profesión arquitecto técnico, que a la fecha del juicio se dedica a la actividad de construcción con unos ingresos mensuales que oscilan entre 3000 y 4000 €, constituyó el 15 de julio de 2010, ante el notario de Madrid Don Luis de la fuente OŽConnor (protocolo número 1390) la sociedad VISEP Urbanizadora SL, con domicilio social en la calle José Abascal número 49, de Madrid, inscrita en el registro mercantil de Madrid, tomo 27925, folio 71, sección 8, hoja M 503327, inscripción 1ª, siendo designado administrador de la citada sociedad.

En la escritura de constitución se designa como administradores mancomunados a Camilo y Rosendo , confiriéndose poderes mutuos y recíprocos con las más amplias facultades, si bien, por venta de sus participaciones por parte de este último, el primero pasó a ser administrador único. La sociedad tiene por objeto la compra y venta de terrenos y solares, urbanización y parcelación de terrenos, promoción y construcción de edificios para su venta o arriendo en bloqueo por pisos y locales separados, tanto libres como los que gocen de algún tipo de protección pública incluyendo las actividades desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo. El capital social está integrado por 3030 €, representado por 3030 participaciones sociales, de las que el acusado suscribió 1010 participaciones. La retribución de los administradores, según los estatutos, consistirá en una participación en los beneficios sociales del 15% a repartir por partes iguales, con las limitaciones que al efecto establezca la ley.

En su condición de administrador único, y actuando en nombre y representación de la sociedad citada, el día 17 de noviembre de 2010 suscribió con Agueda contrato de reserva para la adquisición de la finca integrada por la vivienda denominada NUM000 , de 89,16 m² de superficie útil aproximada, con garaje de 18,30 m² y una segunda plaza de garaje en la finca de la promoción San Marcos, que dicha sociedad promovía en unos terrenos de su propiedad que constituyen las parcelas resultantes NUM001 , NUM002 y NUM003 del proyecto urbanístico modificación Nº 11 de Campillo de Salvatierra, en el término municipal de Guijuelo.

Agueda , en base a lo establecido en el contrato de reserva, procedió el 19 de noviembre de 2010, a efectuar una transferencia desde su cuenta bancaria a la cuenta que la sociedad VISEP había abierto en la entidad Caja Salamanca y Soria (Caja Duero), número NUM004 , por importe de 1080 € (IVA incluido).

En el contrato de reserva se establecía como precio de adquisición de la finca 125010,40 euros, incluyendo la plaza de garaje y trastero si le correspondiese, más el IVA vigente (8%), con el compromiso de pagar a la firma del contrato el 10% más los extras que se haya solicitado (12501 €), si bien en el anexo consta que ese 10% a la fecha del contrato es de 10630 €, y el pago de dieciocho cuotas mensuales por importe cada una de ellas de 590,56 euros.

El 14 de junio de 2011 el acusado, Camilo , como administrador de VISEP Urbanizadora SL, y actuando en nombre y representación de la misma como administrador único de la sociedad, domiciliada ahora en Madrid, calle Jiloca, nº 7, bajo, firma con Doña Agueda contrato de compraventa de la misma vivienda sobre la que se había efectuado la reserva. En dicho contrato se expone que el vendedor es agente urbanizador del sector delimitado de la modificación puntual nº 11 de las normas subsidiarias municipales de Guijuelo, de acuerdo con el sistema de concurrencia definido por el proyecto de actuación de dicho sector, identificando a continuación las parcelas S.1, S.2 y S.3, y que sobre dichas parcelas el vendedor va a construir a sus expensas 24 viviendas unifamiliares adosadas, llevando a cabo la ejecución material de la obra la misma vendedora según proyecto redactado por los arquitectos Doña Mariana , Doña Mariola y Don Hermenegildo , estando prevista la terminación de las obras para el tercer trimestre de 2011.

En el mismo contrato se deja constancia de que las parcelas descritas son de titularidad municipal, según convenio de 9 de noviembre de 2010 entre el Ayuntamiento de Guijuelo y la urbanizadora y que por resolución de la alcaldía número 526/2010 han sido cedidas conforme a la normativa urbanística y de contratación pública a VISEP en su calidad de agente urbanizador con la finalidad exclusiva de la ejecución de 24 viviendas de protección oficial, advirtiendo que en cuanto a la construcción, le pertenece por estarla realizando a sus expensas encontrándose pendiente de otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal.

En cuanto al precio se fija el mismo en 122602,56 euros, abonando la compradora en el mismo momento de la firma del contrato la cantidad de 12260,26 euros, incrementada en 980,82 euros correspondiente al IVA, lo que totaliza la cantidad de 13241,08 euros de los que se deducen los 1080 € que se entregaron como reserva y que se aplican al pago, procediendo Agueda al ingreso de la cantidad de 12161,08 euros en la cuenta abierta a nombre de la sociedad urbanizadora en la caja de ahorros y pensiones de Barcelona de Guijuelo número NUM005 .

El resto del precio, hasta completar el 20% del valor de la vivienda lo pagaría la compradora en quince cuotas antes de la entrega de llaves, por importe cada cuota de 500 € incrementadas en el IVA correspondiente, habiendo procedido Agueda a abonar por este concepto la cantidad de 540 € los días 29 de julio de 2011, 25 de agosto de 2011, 26 de setiembre de 2011, 2 de noviembre de 2011, 25 de noviembre de 2011, 26 de diciembre de 2011 y 25 de enero de 2012, mediante ingresos en la misma cuenta.

En la estipulación segunda II del contrato de compraventa se establece que 'en cumplimiento de lo prevenido en la Ley 57/1968 de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta, la parte vendedora manifiesta que las cantidades recibidas a cuenta del precio serán ingresadas en la cuenta especial que al efecto ha abierto en la Caixa, sucursal_______, en C/__________ Guijuelo (sic), número de cuenta NUM005 .

En la estipulación cuarto del contrato se pacta que el vendedor se obliga a efectuar la entrega material del objeto de compra-venta antes del 30 de septiembre de 2012 salvo que medie justa causa, siempre que el comprador se encuentra al corriente de sus obligaciones de pago y se haya otorgado la escritura de compraventa, sin perjuicio de la concesión de una prórroga de tres meses a contar desde la fecha de entrega prevista en el supuesto de que el Ayuntamiento no hubiese concedido la correspondiente licencia de primera ocupación y calificación definitiva de la vivienda en régimen de protección oficial por parte de la Consejería de Fomento de Castilla y León, u otras circunstancias ajenas al vendedor. Si el retraso superase el plazo de tres meses el comprador podrá optar entre exigir el cumplimiento de la obligación de entrega o resolver la compraventa.

La estipulación quinta del mismo contrato establece que las cantidades recibidas por la vendedora, e ingresadas en la cuenta especial abierta al efecto en la Caixa, le serán devueltas al adquirente en unión de los intereses legales vigentes hasta el momento en que se haga la devolución, excepto las cantidades correspondientes al IVA. El cumplimiento de esta obligación se garantizará mediante la entrega de aval bancario de la citada Caja, de acuerdo con la Ley 57/68, de 27 de julio, así como la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Alternativamente el comprador podrá exigir el cumplimiento de la obligación de entrega obligándose el vendedor a pagar una indemnización consistente en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero a los importes que hubiere satisfecho hasta ese momento el comprador, excluido el IVA, por el tiempo que medie desde la fecha en que debía efectuarse la entrega hasta el día en que efectivamente tal entrega se realice.

Doña Agueda tenía intención de adquirir la vivienda para constituir su domicilio habitual por residir en régimen de alquiler.

La cuenta abierta por VISEP SL en la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona de Guijuelo número NUM005 , en la que consta como apoderado Camilo , no es una cuenta especial, sino una cuenta corriente abierta a la promotora en la que posteriormente se fueron haciendo ingresos y de la que tan sólo se pueden atender disposiciones ordenadas por el titular. VISEP SL, a través de su representante legal, nunca solicitó a la entidad bancaria avales para garantizar las obligaciones asumidas de devolución a los compradores del dinero entregado como reserva o a cuenta.

El 4 de octubre de 2010 Camilo , como socio director técnico y en nombre y representación de VISEP Urbanizadora SL celebró un contrato con el representante de Excavaciones y Construcciones EXCAVOSA SL para la colaboración en la realización de la obra civil y de urbanización con cesión de maquinaria y medios auxiliares. El 14 de junio de 2011 EXCAVOSA SL comunica formalmente al Ayuntamiento de Guijuelo, sin perjuicio de haberlo adelantado por burofax, que había procedido a efectuar reclamación judicial por importe de 25960 € contra VISEP por impago de los trabajos efectuados como subcontratista en la urbanización de Campillo de Salvatierra, advirtiendo de la posible responsabilidad del Ayuntamiento según lo establecido en el art. 1597 del Código Civil .

El 11 de enero de 2012 el Ayuntamiento de Guijuelo, una vez iniciado los trámites para resolución del contrato de urbanización con VISEP, concedió a esta un plazo de alegaciones, manifestando la citada mercantil que no iba a realizar las viviendas sin perjuicio de encontrarse en fase de constitución de una cooperativa de viviendas, por lo que el Ayuntamiento concedió una prórroga para la conclusión de las obras hasta abril de 2012.

El 21 de marzo de 2013 el Ayuntamiento de Guijuelo declara la caducidad del procedimiento de licencia urbanística promovida por VISEP Urbanizadora SL para la ejecución de las 24 viviendas unifamiliares de protección oficial de Campillo de Salvatierra y acuerda el archivo del expediente de licencia urbanística.

El acusado procedió a realizar traspasos desde la cuenta número NUM005 , en la que se realizaban los ingresos por parte de Dª Agueda , a la cuenta abierta también a nombre de la misma sociedad en la entidad Caixabank NUM006 que, desde el mes de agosto de 2011, hasta el mes de octubre de 2012 ascendieron a un total de 95000 €, presentando la cuenta de origen en el mes de octubre de 2012 tan sólo un saldo de 14,63 euros.

El dinero traspasado a la cuenta terminada en NUM006 se ha destinado a distintas operaciones siendo las de mayor importe las relativas a transferencias (línea abierta) cargos de teléfono, cargos diversos, domiciliación de recibos por alquiler de vivienda y locales o comunidades de propietarios, cargo de cheques truncados, pago con tarjetas de crédito diversas no emitidas por la misma entidad bancaria y operaciones en cajero automático, presentando dicha cuenta a finales de octubre de 2012 un saldo de 12253,23 euros y un saldo a 11 de junio de 2013 de cero euros que es el mismo saldo que presenta a 8 de mayo de 2014.

Desde la cuenta NUM006 el acusado efectuó transferencias a la cuenta NUM007 , de su titularidad exclusiva, por importe de 24720 € desde el mes de junio de 2011 por el concepto de nómina, con unos importes mensuales de 3090 €, disponiendo de otros 6500 € de la misma cuenta el 25 de abril de 2013 por el concepto 'gastos de gestión y s'.

También desde la cuenta NUM006 de VISEP, se dispuso de la cantidad total de 28282,56 euros desde el 17 de junio de 2011 al 27 de diciembre de 2012 en concepto de 'talones-reintegros' figurando como beneficiario en todos ellos el acusado.

El 30 de enero de 2012 del acusado, obrando en nombre de la sociedad, dirigió una carta al Ayuntamiento en respuesta a comunicación previa de este de 11 de enero de 2012, relativa a la intención de rescindir el contrato, en la que se advierte de la demora en obtener financiación como consecuencia de la coyuntura económica y encontrándose en fase de constitución de una cooperativa de viviendas, por lo que la rescisión unilateral por parte del Ayuntamiento supondría un grave perjuicio para la urbanizadora y frustraría las expectativas de los vecinos que esperan obtener su vivienda.

El Ayuntamiento concede un plazo adicional de ejecución que terminaría el 30 de abril de 2012.

El 8 de marzo de 2012 se otorga escritura pública de constitución de sociedad cooperativa figurando como cooperativistas Agueda , Concepción , Debora , Jesús Luis y Jesus Miguel , con aportaciones cada uno de ellos de 600 € del capital social suscrito y desembolsado de 3000 €.

Las viviendas no han sido construidas y pese a los requerimientos efectuados por la denunciante, Agueda , no se ha procedido a devolver a la misma las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra-venta o como reserva.

El motivo debe ser inadmitido. Conforme a las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas, ya hemos dicho que ha de tenerse en cuenta además que, aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria, es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

La Sala de instancia denegó la incorporación de la documental arriba relacionada, y expone ampliamente las razones de esta decisión en el fundamento de derecho previo de la resolución. Así vemos que la denegación se produce en el ámbito de la inutilidad de la prueba propuesta, por cuanto la Sala entiende que durante la fase de instrucción se ha recabado abundante prueba documental que se encuentra debidamente incorporada a las actuaciones. Argumenta asimismo, que durante la fase de instrucción el acusado, debidamente asistido de Letrado, fue requerido para aportar cuanta documentación estimase oportuna. El órgano a quo considera que consta suficiente documentación, y menciona expresamente las certificaciones e informes de las entidades bancarias acreditativas de los traspasos entre cuentas corrientes y el destino del dinero depositado en unas y otras, expediente urbanístico relativo a la promoción y construcción de viviendas y caducidad de la licencia por el Ayuntamiento, constitución de la sociedad de la que es administrador el constructor, la constitución de la cooperativa entre los inicialmente compradores de viviendas, contratos de reserva y contratos de compra-venta así como la documental acreditativa de la reclamación efectuada por una empresa de excavaciones a Visep. Con todo ello, la Sala entiende que la prueba propuesta por la parte versa sobre extremos que quedan suficientemente cubiertos tanto con la documental obrante en las actuaciones, como con la declaración de los testigos propuestos y la propia declaración del acusado.

La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Efectivamente la documentación no era necesaria para la resolución de la causa, y ello por cuanto versaba sobre hechos sobre los que ya constaba suficiente documentación. En todo caso ha de hacerse constar que, de un lado, el recurrente pudo haber aportado la referida documentación a lo largo de toda la tramitación de la causa, puesto que se trata de documentos que estuvieron en su poder o a su disposición; de otro, no indica el recurrente qué extremos pretenden acreditar los distintos bloques documentales, puesto que se limita a efectuar una breve descripción de su contenido, sin hacer constar en qué medida el pronunciamiento alcanzado en la instancia pudo verse modificado a la luz de los mismos.

Todo ello conduce a la conclusión de la falta de acreditación de la importancia y relevancia de las pruebas a los efectos solicitados y, consecuentemente, de que su falta de práctica haya supuesto una merma en la defensa de los intereses del recurrente.

No puede considerarse que la denegación de la prueba le haya deparado al recurrente una merma apreciable en sus posibilidades defensivas, y ello en atención a las consideraciones jurisprudenciales anteriormente expuestas sobre los criterios que se proyectan sobre toda prueba para estimar que su falta de práctica, una vez que se ha propuesto formalmente de manera correcta, suponga un quebrantamiento de forma y, por ende, una vulneración del derecho de toda persona a valerse de prueba. Así, en el presente caso, las razones expuestas por el órgano a quo ponen de relieve que la diligencia solicitada no reunía alguna de estas condiciones, en concreto, su utilidad, pues versaban sobre extremos que quedaban suficientemente cubiertos por la abundante prueba documental ya incorporada. Además, a tenor del contenido de los distintos bloques documentales indicados por el recurrente, se desprende que los elementos que pretendían acreditar pudieron ponerse de manifiesto a través de los distintos interrogatorios que se practicaron en el Plenario, tanto al propio acusado como al resto de testigos propuestos por la defensa y la acusación.

Cabe recordar, en este sentido, que el derecho a la prueba no es ilimitado; en atención a los elementos de convicción que el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición y valoró, no emergen razones para suponer que de haberse admitido la prueba las conclusiones probatorias hubiesen sido distintas (en este sentido, STS 460/2016, de 27 de mayo ).

El motivo de recurso formulado al amparo del artículo 851.3 carece de argumento alguno y se remite al contenido del motivo tercero.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 852 LECrim , por vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en los artículos 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución .

A) Considera que la inadmisión de la prueba propuesta al inicio del Plenario y el no tomar en consideración los argumentos expuestos por la defensa, ha causado al recurrente una grave indefensión, al no haberse podido acreditar los hechos básicos que iban a ser sometidos a enjuiciamiento. Los argumentos expuestos en apoyo de su pretensión se limitan a la cita de jurisprudencia de esta Sala en relación con el motivo de casación por denegación de prueba.

B) Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

C) El motivo no puede ser acogido. Este motivo de recurso carece de argumento alguno que permita a esta Sala entrar a valorar la concurrencia de la queja invocada, y se limita, con cita de jurisprudencia de esta Sala, a indicar que la denegación de la prueba interesada al inicio del Plenario ha conculcado sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión y el derecho a obtener una resolución motivada, sin arbitrariedad.

Pues bien, de la lectura de la resolución se advierte que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad del acervo probatorio a su alcance. Así, de forma pormenoriza razona, en el fundamento de derecho tercero, que los hechos declarados probados se infieren a raíz de la valoración conjunta de la prueba practicada, y esencialmente de las declaraciones de las partes y testificales practicadas en el acto del Juicio Oral, así como de la documental obrante en las actuaciones.

La Sala considera acreditado que el acusado dispuso de las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas y, en concreto, por la denunciante, destinadas a la promoción y construcción de éstas, a fines distintos, y ello a través de la transferencia de las cantidades ingresadas por aquellos en la cuenta designada al efecto a otras cuentas, abiertas bien a nombre de la sociedad, bien al suyo propio, y sin que en ningún caso se haya acreditado que alguna de tales operaciones obedeciera a fines relacionados con la actividad de construcción de las viviendas.

Asimismo, considera acreditado a tenor de la documentación analizada y en concreto del examen de las cuentas anuales de la mercantil, que el último depósito de las cuentas en el Registro Mercantil fue en el año 2011 y ya en este momento declaraba unas pérdidas de 370,85 euros, de forma tal que considera imposible que el acusado pudiera responder frente a la denunciante y frente a otros compradores, de la recuperación de las cantidades entregadas.

La versión sostenida por el acusado relativa a que la imposibilidad de hacer frente al pago de tales cantidades se debió tanto a las condiciones impuestas por Iberdrola al redactar el proyecto de electrificación de la urbanización como a la paralización del proyecto propiciada por el Ayuntamiento al no querer asumir el pago adicional que ello suponía, es descartada por el Tribunal de instancia ante la ausencia de prueba de cargo que la avale, esencialmente documental. En cualquier caso considera la Sala que, de haberse respetado la obligación del constructor de mantener las cantidades ingresadas por los compradores y, en concreto la denunciante, en la cuenta específicamente destinada a los fines de la construcción, como reserva o a cuenta de la compra, y que debió estar debidamente garantizada con aval irrenunciable, habría sido posible la devolución de las cantidades ingresadas.

En consecuencia, la relación de hechos probados se extrae por parte del Tribunal de instancia, de forma racional y lógica, tras valorar las pruebas practicadas, principalmente de carácter documental, testifical y pericial.

En conclusión, se ha practicado en autos prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente, que ha sido valorada, según lo dicho, de una forma lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

Por tanto, no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también se advierte que la inferencia del Tribunal es lógica y coherente y aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado.

Cabe concluir, por ello, que en el caso se colman las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta). Cabe recordar que no cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho - inexistente- a que las mismas sean estimadas. La resolución recurrida cumple con los parámetros de motivación exigidos, de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, así como por error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Expone que el acusado utilizó las cantidades entregadas por los futuros propietarios única y exclusivamente para la urbanización de los terrenos, así como que la promoción no siguió su curso por la gestión del Ayuntamiento, que causó la pérdida de todo lo invertido.

Argumenta, asimismo, que el Tribunal de instancia no ha valorado adecuadamente el expediente administrativo del Ayuntamiento de Guijuelo, y que de la correcta valoración de la documental obrante en las actuaciones se desprende que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no concurre el dolo específico que se exige para la comisión del delito, por cuanto acreditaría que el acusado intentó hasta el último momento proceder a la construcción de las viviendas; fue el Ayuntamiento el que se lo impidió, incumpliendo el contrato firmado al no retribuirle por la urbanización de las parcelas; el acusado 'dio la cara' hasta el final con los compradores de las viviendas; y el dinero percibido se invirtió al 100% en la urbanización de los terrenos, que fue la única actividad que tenía la sociedad, al haberse constituido para ese fin.

B) Hemos dicho de forma reiterada que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Asimismo, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

Hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

C) Las alegaciones han de ser inadmitidas.

La parte recurrente, pese a la vía casacional invocada, denuncia, de un lado, la indebida valoración de diversos documentos que refiere de forma genérica; y, de otro lado, realiza una revaloración de la prueba vertida en el plenario para concluir la ausencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 252 del Código Penal .

En primer lugar y en cuanto se refiere a la denuncia de error en la valoración de la prueba, no asiste la razón al recurrente, de un lado, porque refiere una pluralidad de documentos heterogéneos sin justificar en qué medida el Tribunal de instancia erró en la valoración de los mismos ni en qué medida esa errónea valoración tendría influencia en el Fallo, más allá de aportar su particular valoración de los mismos, circunstancia que, hemos dicho, 'exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( STS 515/2016, de 13 de junio , entre otras muchas). Y, de otro lado, por cuanto los documentos referidos, en todo caso, carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales ya que adolecen del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia. No obstante ello, de la lectura de la resolución recurrida se advierte que el Tribunal de instancia valoró la documental obrante en las actuaciones si bien de forma contraria a los intereses postulados por la parte recurrente.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental (e, incluso, personal) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

Rechazada la denuncia de error en la valoración de diversa prueba documental, procede darse respuesta a la denuncia de que, en su comportamiento, no concurrió el elemento subjetivo exigido por el delito de apropiación indebida.

Tampoco en este caso le asiste la razón. El Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

La parte recurrente, pese a la vía casacional invocada, denuncia, de un lado, la indebida valoración de diversos documentos que refiere de forma genérica; y, de otro lado, realiza una revaloración de la prueba vertida en el plenario para concluir la ausencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 252 del Código Penal .

En primer lugar y en cuanto se refiere a la denuncia de error en la valoración de la prueba, no asiste la razón al recurrente, de un lado, porque refiere una pluralidad de documentos heterogéneos sin justificar en qué medida el Tribunal de instancia erró en la valoración de los mismos ni en qué medida esa errónea valoración tendría influencia en el Fallo, más allá de aportar su particular valoración de los mismos, circunstancia que, hemos dicho, 'exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( STS 515/2016, de 13 de junio , entre otras muchas). Y, de otro lado, por cuanto los documentos referidos, en todo caso, carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales ya que adolecen del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia. No obstante ello, de la lectura de la resolución recurrida se advierte que el Tribunal de instancia valoró la documental obrante en las actuaciones si bien de forma contraria a los intereses postulados por la parte recurrente.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental (e, incluso, personal) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

Rechazada la denuncia de error en la valoración de diversa prueba documental, procede darse respuesta a la denuncia de que, en su comportamiento, no concurrió el elemento subjetivo exigido por el delito de apropiación indebida.

Tampoco en este caso le asiste la razón. El Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

En efecto, en los hechos probados de la sentencia y en los razonamientos jurídicos de la misma se constata la efectiva realización del delito de apropiación indebida.

En cuanto a la posible subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, de acuerdo con el contenido de los hechos probados debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala, que en su sentencia 406/2017, de 5 de junio , dice que 'la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas'.

Así las cosas, continúa la misma sentencia, 'cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'.

Por tanto, habiendo quedado en nuestro caso acreditada la entrega de las cantidades a cuenta de la construcción de la vivienda; que no fueron garantizadas por la mercantil de la que el recurrente primero fue administrador mancomunado y luego único; que se destinó el dinero para otros fines; que finalmente no se entregó la vivienda, y que no se devolvió el dinero, puede afirmarse que se llegó al denominado 'punto sin retorno', que determina la consumación del delito de apropiación indebida, sin que las vicisitudes expuestas por el recurrente relativas a la gestión del Ayuntamiento o a los problemas derivados del proyecto de electrificación tengan aptitud suficiente como para justificar el incumplimiento de sus obligaciones como constructor en la garantía de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de las viviendas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.