Encabezamiento
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
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GM
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N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0124315
Recurso de Apelación 57/2021
Origen:Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Diligencias previas 1864/2020
Apelante: RIABORA, S.L., D./Dña. Feliciano, HISPARCUS, S.L. y BORAYMA DESARROLLO SCR, S.A.U.
Procurador D./Dña. PATRICIA ARTOLA AGUIAR
Letrado D./Dña. JESUS PRIETO JUAREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 133/21
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Juan Pablo González-Herrero González
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Procuradora Dª. Patricia Artola Aguiar, en nombre y representación de D. Feliciano y de las mercantiles BORAYMA DESARROLLO SCR, S.A.U., HISPARCUS S.L.y RIABORA S.L.se presentó, en fecha de 18 de noviembre de 2020, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº : 31 de Madrid, en las Diligencias Previas nº : 1864/2020, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se inadmite a trámite la querella formulada por la Procuradora PATRICVIA ARTOLA AGUIAR, en nombre y representación de Feliciano y de las mercantiles BORYMA DESARROLLO SCR, S.A.U., HISPARCUS S.L. Y RIABORA S.L. contra Leandro'.En virtud de providencia de fecha 17 de diciembre de 2020 se admitió a trámite el precitado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que, en su escrito de fecha 18 de enero de 2021 impugnó el recurso de Apelación, acordándose por providencia de fecha 21 de enero de 2021 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
SEGUNDO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 28 de enero de 2021, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación, por providencia de fecha 23 de febrero de 2021, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.
Fundamentos
PRIMERO.-Motivos del recursoPor la parte apelante que representa a D. Feliciano y de las mercantiles BORAYMA DESARROLLO SCR, S.A.U., HISPARCUS S.L.y RIABORA S.L.se fundamenta su recurso, en síntesis, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los querellantes, incurriendo el auto en una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la totalidad de los delitos imputados a los querellados, careciendo de motivación y no acordándose la práctica de las diligencias de investigación solicitadas, lo que se traduce en una indefensión para dicha parte.
SEGUNDO.-Derecho a la tutela judicial efectivaDicho derecho que se sitúa en lo que se podría denominar 'el común de los niveles de defensa y protección de los derechos de las personas en sede judicial'(PALOMAR OLMEDA) se integra por el 'derecho de libertad de acceso al proceso'o acceso libre al proceso, que puede ejercitarse por cualquier persona que haya visto obstaculizado o invadido su ámbito patrimonial jurídico, detentando 'la facultad de exigir una prestación al estado para garantizar el espacio de libertad imprescindible para el respeto de la dignidad humana que ha sido vulnerada por un tercero'(UREÑA CARAZO). El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido, de forma descriptiva, como 'el derecho fundamental que asiste a todo sujeto de derecho, a acceder libremente al Poder Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obtener de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada, fundada en derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto'(GIMENO SENDRA) y en similares términos, como 'el derecho consistente en tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, siempre que se cumplan los requisitos procesales o, en caso contrario, una resolución de inadmisión de la pretensión formulada igualmente fundada en Derecho, a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado'(DIEZ- PICAZO JIMENEZ). Para el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la jurisdicción constituye el 'núcleo', la 'vertiente primaria'o el 'primero de los contenidos'del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también se trata de 'un derecho prestacional de configuración legal', cuyo ejercicio y actuación están sujetos a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (BLANCO PEÑALVER). La jurisprudencia constitucional pone de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial; por ello, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, sea o no favorable a las pretensiones formuladas y si concurren todos los requisitos para ello, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma ( SSTC 5/2009, 8/2011, 155/2011 y 106/2013). En referencia al principio 'pro actione'señala el Tribunal Constitucional que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en derecho, tanto en el caso de que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes como en el de que inadmita la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada ( SSTC 182/2002, 30/2004 y 29/2010); insistiéndose en que este derecho no es absoluto e incondicionado, sino que se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos por el legislador, pues el derecho a obtener la prestación judicial sólo existe en la medida en que sea instado por quien esté legitimado para ello y a través de los cauces y formas procesales adecuadas. Lo que supone que la tutela judicial efectiva se ve también satisfecha tanto si se obtiene una resolución sobre el fondo del asunto planteado, como cuando se excluye el pronunciamiento de fondo siempre que concurra una causa legal para ello y así se aprecie por el Juez o Tribunal mediante resolución motivada, basada en la existencia de una causa prevista en la Ley, que no vaya en contra del contenido del derecho que ha de respetar, y aplicada con criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón no revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifiquen ( SSTC 182/2006, 141/2011 y 194/2013). Refiriéndose ya al ámbito penal, en numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha recordado que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales y, en consonancia con ello, que el derecho a ejercer la acción penal se configura como un 'ius ut procedatur'es decir, que no forma parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino que se trata de una manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (a esto se refieren, entre otras, las SSTC 16/2001 de 29-1; 81/2002 de 22-4 y 176/2006). Lo anterior es lo que explica que las partes acusadoras carezcan de un derecho a que el órgano jurisdiccional lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada y que, una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no sea agotar las posibilidades de investigación para procurar otorgar un pronunciamiento motivado sobre el fondo de la pretensión, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 199/1996, de 3-12 y 232/1998, de 1-12). De lo dicho resulta que el objetivo que se persigue con la instrucción de los delitos se limite a establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el 'factum'no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En cualquier caso, una decisión de sobreseimiento o archivo del proceso penal que impida el acceso a éste ha de estar necesaria y suficientemente motivada. Así lo ha repetido hasta la saciedad el Tribunal Constitucional al afirmar que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora, de conformidad con las previsiones de la LECrim, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 191/1992 de 16-11; 94/2001 de 2-4 y 21/2006 de 1-2). El artículo 313 de la LECrim dispone que el Juez de Instrucción desestimará la querella 'cuando los hechos en que se funde no constituyan delito o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma', la jurisprudencia subraya que 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal., en este sentido el auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2000 establece: Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse "si fuere procedente" y el artículo 313 que "habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito". Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente proceden en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento. En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha establecido en su Sentencia de 11 de julio de 2001 queeste Tribunal Constitucional tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STC 191/1989, de 16 de noviembre , y expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación' ( STC 148/1987, de 29 de septiembre )'( AAP Madrid 29-1-2004).
TERCERO.-Delito de estafaEl Código Penal en su artículo 248.1 (redactado según la L.O. 5/2010, de 22 de junio) define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). El engaño, definido en la doctrina como 'un estado o situación que consiste en la presencia de información falsa en el acervo de datos patrimonialmente relevantes perteneciente a un sujeto facultado para realizar actos de disposición vinculantes para su propio patrimonio o el de un tercero'(IZQUIERDO SÁNCHEZ) y que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo) El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequensesto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre). En el artículo 250. 1.5º del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo) se contiene una agravación específica cuando 'El valor de la defraudación supere los 50.000 euros',estribando su fundamento en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996), o 'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción'( STS 16-9-1991), para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( SSTS 688/2003, de 9 de mayo), con anterioridad a la redacción del precepto dada por la L.O. 5/2010), la jurisprudencia acudía a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros -6 millones de pesetas- tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991, que fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cualificada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (SSTS 165572003, de 3 de diciembre, 276/2005, de 2 de marzo, y 564/2007, de 25 de junio). Por último, en lo que atañe al último subtipo agravado ( art. 250.1.7º CP), referido al abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, la jurisprudencia señala que la misma 'se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa'( STS 422/2009, de 21 de abril), incidiendo 'en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'( STS 383/2004), advirtiendo que 'en aras al debido respeto al principio "non bis in ídem", deberá descartarse la apreciación de la agravante sólo cuando en el juicio sobre la relevancia típica del engaño se haya tenido en cuenta el abuso de las relaciones personales'( STS 815/2004, de 21 de junio), resultando improcedente la aplicación de dicha circunstancia, cuando 'ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo mencionado sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in ídem"'( STS 1168/2005, de 18 de octubre).
CUARTO.-Delito de Falsedad DocumentalEl delito de falsificación de documentos públicos, se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal, a tenor del cual: '1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2 Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil', sancionándose en el artículo 392.1 del Código Penal con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al 'particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'.La doctrina define la falsedad documental como 'la alteración formal y/o material de un documento verdadero o la creación de uno falso, cometida mediante la realización del alguna de las maniobras falsarias descritas en este art. 390' (FERNANDEZ PANTOJA). El objeto material lo constituyen los 'documentos', debiendo estarse al concepto que de los mismos se contiene en el artículo 1.216 del Código Civil y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, distinguiéndose en la doctrina entre documentos dispositivosque forman parte del negocio jurídico mismo y documentos testimonialesque sólo contienen la declaración sobre un hecho jurídicamente relevante (SAMSON). Asimismo se distingue entre documentos privadosy públicos, siendo los atributos definitorios del primero los siguientes: a) que tengan un autor, una persona humana, b) que tenga un valor simbólico en el sentido de representar algo, y c) que su simbolismo se haya independizado de su autor en una materialidad (ETCHEBERRY), en tanto que los criterios definidores del segundo serían: a) la expedición por parte de un ente de carácter oficial, y 2) que su contenido mediante la potencial o efectiva intervención en el tráfico jurídico, venga constituido por una disposición o declaración que afecte servicios o funciones de carácter público' (FERNANDEZ). El documentomercantilposee una relevancia jurídica que trasciende la repercusión patrimonial privada, al tener un valor económico representado por su expendibilidad y aptitud circulatoria, afectando su circulación no sólo al patrimonio sino 'a toda la vasta serie de relaciones económico-jurídicas que se fundamentan en la confianza en la autenticidad de los documentos'(ETCHEBERRY), distinguiendo la doctrina dentro de los documentos mercantiles entre aquéllos que aparecen dotados de ejecutoriedad, por ejemplo, una letra de cambio o un cheque, de aquéllos otros emitidos en cumplimiento de obligaciones específicas de determinados sujetos en el ámbito mercantil, por ejemplo, las actas confeccionadas en las juntas de accionistas (VILLACAMPA ESTIARTE) constituyendo las cuentas anuales (y la memoria incorporada al mismo) documentos esenciales para que los socios y terceros puedan conocer la situación jurídica y económica por la que atraviesa la sociedad (PAVON HERRADON). Entendiéndose por la jurisprudencia que los documentos privados que se van a incorporar y luego se incorporan a un expediente o documento oficial, siguen siendo privados a efectos de su falsificación si esta se realiza con anterioridad a su incorporación y el destino de la misma no es exclusivamente tal incorporación para que surta los consiguientes efectos, pues en caso contrario se transmuta en documento oficial a esos efectos falsarios en el momento de su falsificación por considerarse un'documento oficial por destino'(32/2006, de 23 de enero). En cuanto a las modalidades falsarias mencionadas: 1) la alteración ha de recaer sobre un elemento esencial, cuya alteración o supresión modifica el sentido del documento, su efecto probatorio o la relevancia jurídica que le es propia, así, el cambio de fecha, el lugar de expedición, la suplantación de firma ( STS 14-9-2001), añadiendo la doctrina 'el contenido relevante para la eventual futura prueba'(QUINTERO OLIVARES), 2) la simulación puede ser de todo o de una parte del documento, no siendo necesario que el documento simulado reúna todos y cada uno de los requisitos del documento auténtico, basta con que tenga aquéllos que le dan la apariencia de fidedigno, debiendo de ser capaz de inducir a error sobre su veracidad, ( STS 3-3-2000), 3) la tercera modalidad recoge dos falsedades de carácter ideológico, no pudiéndose cometer en forma omisiva, pues el tipo se formula de forma positiva, al utilizar el término 'intervención'( STS 26-9-2000), en el caso de que el autor cuente con la autorización de la persona cuya intervención se simula, la conducta sería inocua por atípica, 4) la falta de la verdad en la narración de los hechos, es objeto de una interpretación jurisprudencial restrictiva, debiendo de recaer sobre un elemento esencial del documento, de forma que la misma sea susceptible de incidir negativamente en el tráfico jurídico ( STS 26-5-1998), habiéndose considerado atípicas las falsedades llamadas superfluas o inútiles, inocuas y burdas, basándose bien en la irrelevancia de la alteración de la verdad (carácter accesorio y no esencial), bien en la imposibilidad de confundir el documento falso o falsificado con el verdadero, bien en fin por no afectar a terceros ( STS 398/2009, de 11 de abril). En relación al aspecto subjetivo, la jurisprudencia se refiere a un elemento subjetivo del injusto o 'dolo falsario', consistente en la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 27-12-2007), que se traduce en la intención de transmutar la realidad de forma que el documento mendaz produzca las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija en el agente el ánimo de causar un perjuicio, ni el de lucro, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 29-1-2003), habiéndose sustentado por la doctrina, desde esta perspectiva, que la falsedad es también un delito de engaño(JAKOBS).
QUINTO.-Delito de insolvencia punibleEl artículo 257.1.2º del Código Penal sanciona a 'quien con el mismo fin [alzar sus bienes en perjuicio de sus acreedores] realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación', tipo penal considerado redundante por la doctrina científica y jurisprudencial, respecto del previsto en el nº 1º del citado artículo, puesto que difícilmente no encajarían en éste los supuestos específicamente previstos en aquél ( STS 1350/2002 de 8 de julio), sólo la especificidad y frecuencia del supuesto explican su presencia entre estos delitos (MATA BARRANCO). El bien jurídico protegido 'es de contenido patrimonial concretado en el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos en el patrimonio del deudor cuando se produce un incumplimiento obligacional, por lo que se garantiza penalmente el principio de responsabilidad patrimonial universal ( art. 1911 CC )'(GALLEGO SOLER), siendo una cuestión discutida en la doctrina si se trata de un delito de 'lesión'(BACIGALUPO ZAPATER, HUERTA TOCILDO) o de 'peligro'(DEL ROSAL BLASCO, GONZALEZ RUS). Es un delito especial que 'exige una determinada relación obligacional entre el autor y el perjudicado'(MESTRE DELGADO). La conducta consiste en 'alzar', entendiéndose por tal vocablo 'la acción fraudulenta de ocultación de bienes por parte del deudor con el fin de eludir la pretensión crediticia del acreedor'(MARTINEZ-BUJAN). Es de 'estructura abierta'(BAJO FERNANDEZ), la fenomenología o forma de manifestación de dicha acción o conducta puede comprender: 1) los actos de enajenación a título gratuito y los actos de enajenación a título oneroso con desaparición u ocultación de la contraprestación, 2) los actos de constitución de gravamen en cuanto suponen una disminución del valor de realización de los bienes, 3) la ocultación material de la que son susceptibles los bienes muebles situándolos en lugar desconocido para el acreedor, fuera de su alcance, 4) la destrucción material, la inutilización y el daño que produzca una disminución de su valor, y 5) la ficción o simulación de actos de disposición o gravamen realmente inexistentes (BENEYTEZ MERINO). Poniéndose de manifiesto por la doctrina que 'dada la independencia del Derecho penal respecto al criterio civil en materia de prelación de deudas, si el deudor paga a unos acreedores en detrimento de otros, salvo que se haya dado inicio al proceso concursal, es penalmente irrelevante, pues ni distrae ni se alza con su patrimonio pues lo destina al pago de deudas reales'(QUERALT JIMENEZ). En cuanto al aspecto subjetivo del delito, la cláusula 'en perjuicio', constituye un elemento subjetivo del tipo, debiendo de entenderse como 'intención específica de perjudicar a los acreedores, o ánimo tendencial de eludir el pago o de no reintegrar el crédito, que deberá quedar suficientemente probado, pues en caso de duda tendrá que optarse por la absolución'(GONZALEZ CUSSAC). Por último se dice que no cabe la comisión por omisión de forma que cuando el deudor es requerido por la autoridad competente para que designe bienes antes de proceder a un embargo y omite declarar los bienes que posee, en tal hipótesis 'el deudor no está obligado en modo alguno a la localización de sus bienes para facilitar la labor de la autoridad'(MARTINEZ-BUJAN). Para la jurisprudencia, los elementos que integran el delito de alzamiento de bienes son los siguientes: '1) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad'( STS 670/2012, de 19 de julio, con cita en las SSTS 1122/2005, de 3 de octubre, 652/2006, de 15 de junio, 446/2007, de 25 de mayo, 557/2009, de 8 de abril, 462/2009, de 12 de mayo y 4/2012, de 18 de enero, entre otras). En cuanto al elemento subjetivo, el delito 'no se comete cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio por el acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del referido delito'( STS 984/2009,de 8 de octubre). En referencia específica al alzamiento del nº 2º del artículo 257 del Código Penal, la jurisprudencia señala que basta con que se haya producido el hecho generador de la deuda, sin necesidad de que se haya ejercitado la acción de reclamación de la misma ( STS 1263/1999, de 10 de septiembre).
SEXTO.-Inadmisión de la querellaDe la lectura del largo y confuso escrito de querella se desprende que el querellante D. Feliciano, socio mayoritario y representante legal de las entidades BORAYMA DESARROLLO SCR, S.A.U., HISPARCUS S.L. y RIABORA S.L., tenía una relación de confianza con el querellado D. Leandro, el cual en el año 2016 interesó los servicios de asesoramiento del querellante para realizar operaciones en bolsa, a cambio de unos honorarios variables en función del éxito y de los rendimientos que se fueran consiguiendo, fijándolo en un 12,5% del resultado neto que se obtuviera, manifestando el querellado que se trataba de operaciones de muchos millones de euros, no formalizándose tal acuerdo en contrato alguno a instancia del querellado y por la sobrada confianza que existía entre ambos, habiendo reconocido este último, en unas conversaciones, que obtuvo un beneficio de cerca de 200 millones de euros, por los que el querellado solo ha abonado a cambio, en concepto de honorarios al querellante unas pequeñas cantidades (25.000 €) espaciadas en el tiempo, que suman un total de 125.000 €, poniendo en las transferencias conceptos inventados, y tras remitirle al querellado diversos WhatsApp y burofax reclamándole el pago de los honorarios debidos, en fecha de 26-2-2019 se le realizó un requerimiento notarial reclamándole el abono de 1.804.400 €, llegándose a celebrar varias reuniones y, finalmente, en fecha 21-4-2019 se firmó un reconocimiento de deuda (1.100.000 €), con una quita parcial, comprometiéndose el querellado a pagarla en 11 meses, con liquidaciones mensuales de 100.000 €, en transferencias semanales de 25.000 €, realizando el querellado diversas transferencias por un importe total importe de 150.000 €, continuando el querellante prestándole funciones de asesoramiento al querellado y en fecha de 17-5-2019 en Múnich y a presencia del querellante, el querellado realizó una transferencia en la entidad 'Deutsche Bank' por importe de 80.000 €, que era la cantidad atrasada, transferencia que no se llegó a materializar por haberse consignado mal un número de la cuenta corriente. Sentado lo anterior, de la querella no se desprenden indicios de la comisión por el querellado D. Leandro de los delitos cuyos elementos integrantes han sido examinados en los fundamentos jurídicos precedentes, toda vez que no se ha aportado acuerdo o contrato alguno -alegando como pretexto una 'sobrada' relación de confianza- suscrito entre este último y el querellante D. Feliciano y de las sociedades de las que es representante legal, que acredite la prestación de los asesoramientos bursátiles prestados, las condiciones del mismo y el porcentaje de beneficios que esta última parte fija unilateralmente en el 12,5% del resultado neto, una vez descontados impuestos, así como que las supuestas ganancias obtenidas por el querellado en las operaciones en bolsa ascendieran nada menos que a doscientos millones de euros en tan solo cuatro años, basándose la querella fundamentalmente, en conversaciones por WhatsApp, medio de prueba contemplado con cautela por la jurisprudencia por su posibilidad de manipulación ( STS 754/2015, de 27 de noviembre), habiendo abonado, por lo demás, el querellado pagos parciales por un total de 125.000 € -por conceptos no alusivos a dichos servicios- tras la firma de un acuerdo de reconocimiento de una deuda por importe de 1.000.000 €, no infiriéndose la existencia de un dolo antecedenteo 'in contrahendo'propio de los contratos civiles criminalizados caracterizados porque 'el contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude'( STS 832/2014, de 12 de diciembre), estándose en presencia, en todo caso, de un dolo civil y de un incumplimiento contractual parcial -como se indicó en el auto recurrido- , sin que el error en la consignación de un número en la transferencia de la cantidad de 80.000 €, realizada además en presencia del propio querellante pueda calificarse como un dolo falsarioconsistente en 'la conciencia y voluntad de alterar la verdad documental, convirtiendo en veraz lo que no lo es'( STS 670/2014, de 17 de octubre), excluyendo lo anterior el presunto delito de insolvencia punible, debiendo de ejercitarse por el querellante la reclamación de tales honorarios al querellado, en el orden jurisdiccional civil, a través del juicio declarativo correspondiente, no siendo agible el recurrir directamente a la vía penal, sin duda, por el mayor carácter'persuasivo'(FERRARI) de esta rama jurídica, al estar dotada de un 'arsenal de coerción'(SCHAUER) por disponer de sanciones formalizadas (penas), debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso'(JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales'(SEHER). Es por todo ello que, pese a que la motivación contenida en el auto de fecha 6 de noviembre de 2020 es excesivamente sucinta, procede confirmar la resolución impugnada con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.
CUARTO.-CostasNo se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.
Por cuanto antecede,
Fallo
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMARel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Patricia Artola Aguiar, en nombre y representación de D. Feliciano y de las mercantiles BORAYMA DESARROLLO SCR, S.A.U., HISPARCUS S.L.y RIABORA S.L.contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº : 31 de Madrid, en las Diligencias Previas nº : 1864/2020 (en el que se inadmitía a trámite la querella formulada por la Procuradora PATRICVIA ARTOLA AGUIAR, en nombre y representación de Feliciano y de las mercantiles BORYMA DESARROLLO SCR, S.A.U., HISPARCUS S.L. Y RIABORA S.L. contra Leandro), el cual CONFIRMAMOSen su integridad.
Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.
Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.
