Auto Penal Nº 1338/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1937/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051030
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0001906
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1937/2018
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda
Diligencias previas 276/2018
Apelante: D./Dña. Inocencia
Letrado D./Dña. JOSE-MIGUEL GARRIDO MAESTRE
Apelado: D./Dña. Claudio y MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. JAVIER MARIA SANCHEZ MORENO
A U T O Nº 1338/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente - Ponente)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Javier María Calderón González
En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Inocencia , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 3 de abril de 2018 dictado en el Juzgado Mixto nº 7 de Majadahonda, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Elena Garde García en las Diligencias Previas 276/2018 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas. El recurso de reforma se desestimó mediante auto de fecha 18 de julio de 2017.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra el auto 18 de julio de 2018 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Inocencia se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 18.07.18 de la Juez del Juzgado Mixto 7 de Majadahonda (DP 276/2018), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 03.04.18 de la referida Juez, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se alega con motivo del subsidiario recurso que nos ocupa, que da por reproducidas sus alegaciones con motivo del recurso de reforma y que siendo cierta la mala relación entre las partes, y que las actuaciones no se iniciaron por denuncia de la recurrente, se cuenta con las declaraciones de la misma y de una testigo, Piedad , en relación con los presuntos hechos violentos de los que fue víctima por parte - afirma-presuntamente de su exmarido Claudio , por lo que entiende que con dicha declaración testifical se considere existen los indicios mínimos de criminalidad requeridos para la continuación del proceso. Interesa 'la estimación del recurso, revocándose en consecuencia el sobreseimiento de la causa, continuándose con la instrucción de la misma' (sic f 203).

La representación de Claudio se opone al recurso de apelación expresando su disconformidad con el mismo afirmando compartir íntegramente el criterio expuesto por el Juzgado Instructor de la causa. Que no existen indicios de que el mismo haya cometido los hechos 'que se le pretenden imputar por su ex mujer Inocencia , mediante su interesada y falsa declaración, que ha tratado de victimizarse ante unos hechos que a todas luces son exclusivamente ilícitos por su parte' (f 207). Se remite asimismo a sus argumentos en su escrito de oposición al recurso de reforma y se refiere al principio de intervención mínima.

El Fiscal, en escrito de 27.08.18, impugna el subsidiario recurso que nos ocupa, interesando su desestimación. Pormenorizadamente y en su esencia expone el Ministerio Público -como también hiciera con motivo del recurso de reforma- las manifestaciones de Claudio , de la recurrente Inocencia 'como investigada' (sic f 211), de los testigos Joaquín , Gervasio , y Piedad . Reseña los informes, médicos y forenses, referidos a Claudio (ff 21, 22, 34), y se refiere a la copia de la sentencia de divorcio y del convenio regulador entre Claudio y Inocencia (ff 67, 74), así como a la grabación de la conversación telefónica supuestamente mantenida entre Claudio y la ahora recurrente, a su trascripción, y a otras denuncias a la ahora recurrente. Expresa el Ministerio Público su conformidad con la decisión de la Juez a quo, considerando la inexistencia de elementos de prueba para continuar, por ante la existencia -expone- de las referidas versiones contradictorias sobre lo sucedido, declarando cada uno de los testigos presenciales en un sentido similar a lo manifestado por la persona para la que trabajan . Expone asimismo para en relación con la recurrente que en el forcejeo por la misma manifestado y negado por Claudio (refiriendo éste que intentó sujetarla cuando ella le dio un mordisco), no reviste la gravedad que debe llevar anudada una sanción privativa de libertad. Que tampoco concurren los precisos elementos del pretendido, por la recurrente, coactivo proceder por Claudio , por cuanto la vivienda lo es en la que vive éste y de considerar la recurrente que fuera su domicilio incluso no le correspondería la competencia de la causa al Juzgado al que se dirige (f 217).



SEGUNDO.- La Juez a quo, en su auto de 18.07.18, considera las versiones ofrecidas por Claudio y por la recurrente, Inocencia , concluyendo que no puede afirmarse respecto de ésta la concurrencia de los requisitos de incredibilidad subjetiva y/o ausencia de posible resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad; refiere la previa formulación de denuncia por parte 'del investigado frente a la denunciante' (sic, f 197), y considera la existencia de versiones contradictorias entre las partes, no corroboradas por otro elemento objetivo, siendo a su vez contradictorias las versiones de los distintos testigos propuestos por las partes.

Expone la referida Juez de instancia que en su previa resolución de 03.04.18 se exponían argumentos correctos y bastantes para fundamentar la decisión adoptada (f 197).



TERCERO.- Por ante el carácter de orden público de las normas procesales, habida cuenta de que lo interesado por la recurrente no es una concreta petición para en directa relación con su condición procesal de investigada, sino que su petición lo es que se revoque el sobreseimiento provisional acordado y que se continúe la instrucción, ello sin tampoco referir concretas diligencias, cuya práctica pudiera alegar como necesaria y/ o esencial, preciso es efectuar algunas precisiones, por ante lo, cuando menos, inconcreto de la petición de 'continuación' de la instrucción', no quedando explicitado si también interesa la revocación del sobreseimiento provisional declarado también para en relación con la propia ahora recurrente en su condición de investigada.

Así las cosas, en labor impropia de este órgano de apelación, pudiera considerarse, desde un entendido como común sentir procesal, que lo que la recurrente pudiera pretender es la revocación del sobreseimiento provisional no para en relación con la recurrente sino sólo para en relación con Claudio , en todo caso, también sin concretar petición de diligencias esenciales sino sólo una -se reitera- genérica y ambigua petición de 'continuación' de la instrucción. Otra posible solicitud devendría -entendemos- cuando menos procesalmente paradójica.

Junto a lo anterior, y también, preciso es señalar que para en relación precisamente con la ahora recurrente, y aun cuando en su auto de 03.01.18 la Juez del Juzgado Mixto 1 de Pozuelo de Alarcón (DP 237/2017), expresa que se ha recibido a ambas partes declaración 'como denunciantes/denunciados' (sic, f 159), es lo cierto que sólo consta que a Claudio se le recibió declaración en calidad de perjudicado/investigado (f 82), y a la ahora recurrente sólo consta le fue recibida declaración en calidad y condición de investigada el 05.07.17 (f 60), siendo que, además, a mayor abundamiento, expresamente en Diligencia de 24.08.17 (f 116), se indica que se tiene por personada y parte a la procuradora 'en nombre y representación de la investigada'.

Pudo y debió interesarse y en su caso acordarse su personación en la doble condición de Acusación, posición esta desde la que -se entiende- en estricta coherencia procesal es dable considerar la pretensión que se contiene en el recurso que nos ocupa.

No obstante lo anterior es lo cierto que nada se alega sobre este concreto extremo, ni tampoco se interesa una posible nulidad, siendo sabido, o debiendo serlo, que según el art. 240.2 párr. segundo LOPJ: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.

No se plantea.

Se produce en cambio un a modo de aquietamiento procesal a una doble condición procesal de la recurrente (de Acusación Particular y Defensa), por lo demás tampoco expresada en el escrito de personación de la ahora recurrente al f 115, máxime si consideramos que en su declaración prestada en calidad de investigada no consta un expreso deseo de que su declaración sirviera de denuncia, siendo la Juez del Juzgado Mixto 1 de Pozuelo de Alarcón quien dictó providencia de 19.09.17 acordando dar traslado 'de lo manifestado... por la investigada', por posible competencia para el conocimiento de la presente causa por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer' (f 119).

Preciso parece también, y además, recordar, que (aun considerando a los efectos resolutorios que nos ocupan, una doble condición ostentada por Claudio y por Inocencia , y a los efectos resolutorios que nos ocupan, que ambos han devinieron en denunciantes/denunciados), no consta respecto de Claudio (para quien -ya hemos dicho- se entiende que es dirigido el presente subsidiario recurso), que le haya sido recibida declaración en calidad de investigado, constando sólo que lo fue en condición de perjudicado/ofendido, el día 03.05.17 (f 118), no apareciendo por ello haber sido instruído como investigado de sus correspondientes derechos, con las consecuencias que le devendrían, es obvio, en inherentes ( AAP Barcelona de 10 mayo 2006, STS 2ª 07.03.07). Ello sin embargo, atendido lo expuesto y considerando que lo que se acuerda es una clausura de la instrucción por a través del sobreseimiento provisional (que se recurre), procede la resolución del recurso aun afectando a los hechos de los que viene a considerarse hubiera debido venir a ser imputado.

Nada se alega -se reitera- produciéndose un aquietamiento procesal, una aceptación tácita, que por lo demás permite considerar una subsanación, de lo que, se considera, hubiera podido, y debido, subsanarse (por ser subsanable), en la instancia, máxime habiéndose observado el derecho de defensa y el principio de contradicción, siendo así que atendido lo expuesto y desde el principio de economía procesal y el derecho a la tutela judicial efectiva procede la resolución del subsidiario recurso que nos ocupa.



CUARTO.- Desde lo expuesto, y para en relación con el acordado sobreseimiento provisional, es dable recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él/ella corresponde decidir el momento en qué se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art.

779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes.

La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento, exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'.

Es sabida (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, de un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993). Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art.

24 CE (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núm. 148/87, 23/88, entre otras muchas). Es sabida la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr.

Desde lo expuesto, desde las anteriores premisas ninguna alegación se efectúa por la recurrente que permitiera discrepar de la resolución judicial objeto de recurso, siendo que en el auto de 18.07.18 viene a acoger los argumentos expuestos en el preciso y pormenorizado escrito del Ministerio Público, siendo también sabida la validez de la fundamentación por remisión, por cuanto que el deber de motivación no impone una especial estructura en los razonamientos, pues una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, no excluyendo esta una economía de razonamientos, pudiendo serlo también por referencia a los que constan en el proceso ( SSTC 174/1987, de 3 de noviembre y 146/1990, de 1 de octubre).

El examen de las actuaciones remitidas a la Sala, sin que proceda hacer plena abstracción, antes al contrario, de que la representación de Claudio impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución, expresando pues su acuerdo con el sobreseimiento provisional para en relación con ambos (esto es, para en relación con Inocencia y para con él mismo), ha de considerarse para en relación con el proceder que viene a atribuirse al referido Claudio la efectiva existencia de una enfrentada versión de los hechos por parte de ambos, enfrentada versión corroborada por Joaquín (jardinero, empleado por Claudio ), para en relación con la versión de Claudio , y por Piedad (servicio doméstico, empleada por la recurrente, ff 60, 80), para en relación con Inocencia , ofreciendo los referidos Joaquín y Piedad versiones igualmente enfrentadas que en lo esencial vinieron a ser coincidentes con las de sus respectivos empleadores.

Obra informe facultativo referido a Claudio , siendo dable recordar (sin obviar que en el mismo se indica como referida agresión 'por parte de una persona conocida', sin mayor concreción, f 22), que un parte facultativo no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su/s autor/ es. En igual orden de cosas procede recordar que un dictamen pericial no es más que un elemento auxiliar, siendo la valoración relevante la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 nos recuerda que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC EDL 2000/1977463 ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 EDJ 2007/243101.

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim.

Así las cosas, las alegaciones de la recurrente en modo alguno desvirtúan los argumentos de la Juez de instancia, siendo sabido que los testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, es lo cierto que habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que no ocupa.

Innecesario, mas no superfluo, es recordar que (para en el supuesto de considerarse la ostentación por ambos de la condición de coinvestigados), las declaraciones de los coimputados han sido consideradas como intrínsecamente sospechosas ( STC 57/2002), así como la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15).

Por en base a lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º , 641.1º LECr y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, procede ser mantenido, no habiéndose alegado hechos ni argumentos que pudieran justificar distinto pronunciamiento, debiendo estarse a lo que se acordará.



QUINTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el subsidiario recurso de apelación interpuesto por la representación de Inocencia contra auto de 18.07.18 de la Juez del Juzgado Mixto 7 de Majadahonda (DP 276/2018), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 03.04.18 de la referida Juez, los que se confirman, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.