Auto Penal Nº 1343/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1580/2021 de 01 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0009674

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1580/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcalá de Henares

Diligencias previas 469/2021

Apelante: D./Dña. Natalia

Procurador D./Dña. MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

Letrado D./Dña. CESAREO JESUS BARRADO LIESA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 1343/2021

Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ.

En Madrid, a uno de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Natalia se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcalá de Henares, en sus DPA. núm. 469/2021, el núm. 579/2021, de fecha 12/05, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 10/06/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 1/10/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la indicada representación de Dª. Natalia se fundamenta su subsidiaria apelación, según escrito de 24/05/2021, contra la citada resolución, instando la nulidad de la misma al amparo de los arts. 238.3 y 240 LOPJ, por falta de motivación, al afirmar que el auto recurrido se fundamentó en un supuesto fraude procesal, por la coincidencia de los hechos referidos en la querella, con los anteriormente denunciados en el atestado policial de fecha 28/11/2019, que también fueron denunciados por su representada, y que fueron objeto de procedimiento ante ese Juzgado.

Se expuso que los hechos relacionados por la trasmisión de un vídeo de contenido sexual en el que aparecía Dª. Natalia, que esa parte entendía cómo los mismos eran integrantes de un delito contra la intimidad, siendo también antes denunciados, pero no el resto de delitos perpetrados por el investigado que fueron descritos en la querella, en concreto, los delitos de estafa, de suplantación de identidad, de coacciones, de abuso sexual, de apropiación indebida y contra la intimidad. Se sostuvo que los documentos aportados en la citada querella, tenían suficiente entidad para sustentar tales pretensiones acusatorias contra el investigado respecto de los cuales no se había desarrollado una investigación necesaria para su esclarecimiento, relatando los supuestos indicios que al efecto se tuvieron en cuenta -que se dan por reproducidos-.

Se señaló que la resolución recurrida causaba infracción del art. 24 CE, al no estar suficientemente motivada, con infracción de la jurisprudencia constitucional sobre los procedimientos de violencia de género, al finalizar anticipadamente la instrucción sin haber realizado una investigación suficiente y eficaz, conculcando, según se expuso, el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima, además de aludir al deber de diligencia por el Órgano Judicial para la instrucción de los hechos denunciados. Se sostuvo, además, que el auto recurrido carecía de suficiente motivación, por cuanto que no contenía ningún razonamiento individualizado respecto de gran parte de los hechos planteados en la propia querella, y ello con expresa mención de la doctrina constitucional relativa al deber de motivación -que se da también por reproducida-.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, previos los trámites legales, se interesó la revocación de la citada resolución, decretando su nulidad de pleno derecho, y la continuación del procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 7/06/2021, se impugnó el recurso interpuesto, al considerar que la resolución recurrida era plenamente ajustada a derecho, dando por reproducidas sus argumentaciones.

Y por la Magistrada-Juez, en su resolución de fecha 12/05/2021, tras aludir al iter procesal habido en la causa, junto a los testimonios acordados por providencia de fecha 4/05/2021, se procedió a incoar diligencias previas de conformidad con lo dispuesto los arts. 757 774 LECRIM.

Seguidamente, con mención de los arts. 11.2 LOPJ, y 247 LECRIM, indicando que las normas procesales escapaban al poder dispositivo de las partes al ser de orden público, se expuso que el Tribunal debía velar para el cumplimiento y descubrimiento de los posibles fraudes procesales, y ello con cita de la jurisprudencia que se entendió aplicable, incluida la relativa a los arts. 6.4 CC y 4 LEC.

Y al caso concreto, conforme se dijo, del examen de la querella interpuesta en fecha 19/09/2020, y de la totalidad de lo actuado en las DPA núm. 649/2021, tramitadas ante ese mismo Órgano Jurisdiccional, se señaló que procedía al archivo de plano de la querella que había dado lugar a la causa registrada con el número de referencia, el núm. 469/2021, al ser las partes y la calidad con que actuaban las mismas que en las indicadas DPA, refiriéndose que los hechos que en la misma constaban ya fueron denunciados en el expresado atestado policial que dio lugar a tales diligencias previas, de fecha 28/11/2019, causa esta última en la que, mediante resolución de fecha 21/09/2020, se dictó auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado respecto de aquellos hechos en los que se apreciaban indicios racionales de criminalidad contra el investigado, con declaración de sobreseimiento y archivo respecto de los demás. Se mantuvo que tal auto no fue recurrido, encontrándose la ahora querellante constituida en Acusación Particular en las DPA núm. 649/2021, habiendo presentando las Acusaciones, Pública y Particular, sus respectivos escritos de calificación, con dictado el día 4/12/2020, del auto de apertura de juicio oral.

Y de lo anterior, se dedujo que la ahora querellante, Acusación Particular en las DPA núm. 468/2019 (ha de entenderse 649), en lugar de recurrir el auto de 21/09/2020, si no estaba de acuerdo con el archivo parcial de la causa, había optado por presentar una nueva querella con idéntico contenido, y ante un Órgano Jurisdiccional distinto, el Juzgado de Instrucción núm. 3, con el fin de obtener un resultado que no consiguió ante el Juzgado competente del procedimiento tramitado a tal efecto, con más que un evidente fraude procesal, tanto de las normas reguladoras de la competencia objetiva, art. 87 Ter LOPJ, como de las procesales reguladoras del procedimiento, arts. 17.1, 766 y 666.2LECRIM.

Se decretó, por todo ello, la incoación de las presentes diligencias previas, así como el sobreseimiento libre y archivo de las mismas.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 10/06/2021, con mención de la jurisprudencia relativa al art. 24.1 CE, ya que el ejercicio de la acción penal no tendría que conllevar la supeditación a la apertura y a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo un pronunciamiento motivado del Juzgador, pudiendo éste decretar el sobreseimiento posterior o inicial, inaudita parte, siempre que dicha resolución cumplirse las previsiones legales, se sostuvo, con también cita de la doctrina constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que el propio Tribunal Constitucional mantenía que se debían respetar las garantías procesales, y que la resolución judicial obtenida sea razonable y fundada en derecho, basándose en alguna de las causas previstas por la ley.

Se mantuvo, al caso concreto, que el auto de fecha 12/05/2021, que acordó el sobreseimiento libre y archivo de la causa, no exigía mayor motivación que la que constaba en su fundamentación jurídica, sin que se compartiesen las alegaciones de la Parte impugnante, que se calificaron como genéricas e imprecisas, relativa a la falta de motivación de tal resolución. Se afirmó que la Parte Recurrente había realizado una serie de alegaciones que ya fueron tenidas en cuenta al tiempo del dictado del auto de fecha 12/05/2021, sin aportar datos o circunstancias o pruebas que pudiesen haberse olvidado. Se mantuvo que la simple lectura del auto de fecha 21/09/2020, dictado en las DPA núm. 1030/2019 (folio 84 y siguientes de la pieza separada) corroboraba la argumentación jurídica contenida en el auto impugnado. Y se afirmó de lo anterior, salvo superior criterio de la alzada, que el recurso interpuesto debía ser desestimado, dándose por reproducidos los argumentos impugnatorios del Ministerio Fiscal, imponiendo las costas procesales de tal incidente, de haberlas, a la Parte Recurrente.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conforme al art. 777LECRIM, en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Por otra parte, dado el cauce argumentado en el recurso, es preciso recordar que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 6/10/2011 y 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación ha de ser acorde a las cuestiones debatidas ( STS núm. 744/2002, de 23/04), aunque la motivación también puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación que abarque una extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Referir, por otra parte, en relación a la doctrina constitucional aludida, la sentada en la STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/2018, que el Máxime Interprete Constitucional ha afirmado que 'la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido', señalando, además, que 'la suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación'.

CUARTO.-Partiendo de anteriores pronunciamientos, ha de principiarse esta resolución en afirmar que este Tribunal de Apelación no comparte el razonamiento de la instancia, en relación al pronunciamiento impugnado, el previsto en el art. art. 637LECRIM, es decir, el sobreseimiento libre de los hechos objeto de denuncia, por vía de la querella interpuesta por la hoy Recurrente, en fecha 17/09/2020 (folios 5 a 11), por cuanto que existe una evidente contradicción procesal, dado que el auto dictado por ese mismo Juzgado de Violencia núm. 1, en sus DPA núm. 1030/2019, de fecha 21/09/2020 (folios 84 a 87), decretó el sobreseimiento provisional, al amparo del art. 614.1LECRIM, según el tenor de sus Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto, y Parte Dispositiva, sobre los hechos entonces denunciados, iguales en algunos supuestos a los ahora cuestionados, es decir, los supuestos de abuso/agresión sexual, y estafa/apropiación indebida relativa a la trasferencia bancaria realizada, supuestamente, por el investigado y sin que exista elemento probatorio alguno que permita modificar este pronunciamiento procesal porque aquel conlleva la inexistencia de todo indicio de criminalidad contra la persona del investigado, según determina el art. 637.1LECRIM, único posible de decretar en este momento procesal, extremo que fue descartado en aquellos mismos Razonamientos Jurídicos, por los motivos que se entendieron de aplicación, y que, a la data de esta resolución, han de ser también mantenidos.

Debe recordarse, al efecto, que el art. 637LECRIM, dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Asimismo, el art. 641LECRIM, señala que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los preceptos legales aludidos radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que, en el sobreseimiento provisional ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos, mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983), además de tener que recordar que el sobreseimiento provisional constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16/12/1991), que origina que el proceso permanezca aletargado o en situación de quiescencia, o latencia, hasta nuevos hechos o nuevas pruebas, que aconsejen el desarchivo del proceso ( STS de 17/05/2009).

En consecuencia, el sobreseimiento libre de las actuaciones, y al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 637, que es el único que procedería en esta fase procesal, solo puede acordarse 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa'. Ello significa que solo será viable en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado (que es siempre el hecho de alguien) nunca objetivamente, y ex ante, pueda cumplir el tipo objetivo de una figura penal, lo que sucederá: a).- cuando el hecho no ha tenido lugar fenoménicamente; b).- cuando habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo; y c).- cuando habiendo tenido lugar fenoménicamente el hecho y habiendo incluso intervenido en el mismo el imputado, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal, por no concurrir en él las circunstancias personales que determinan la posibilidad de ser sujeto activo del delito.

A sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, pero no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa, o no existieren, en su caso, motivos para imputar por ellos a persona determinada, sin que se advirtiese la posibilidad de practicar ninguna otra diligencia de investigación útil para permitir un mayor esclarecimiento de los hechos, lo que resulta procedente es el sobreseimiento provisional de la misma.

Y es por ello, que tal decisión jurisdiccional, hoy recurrida, debe ser modificada, al incardinarse aquellos hechos denunciados, tanto en el atestado núm. 30.938/2019 de la Comisaría de Alcalá de Henares, de fecha 28/11/2019, como en la actual querella, antes aludida -insistimos, abusos/agresión sexual, y estafa/apropiación indebida relativa a la trasferencia bancaria realizada, supuestamente, por el investigado- al propio ámbito procesal aludido por la Instructora, el previsto en el art. 641.1LECRIM, que fue el decretado en el auto de 21/09/2020, dictado en las indicadas DPA núm. 1030/2019.

Referir, a la par, que el auto de apertura de juicio oral, de fecha 4/12/2020, dictado en las DPA núm. 1030/2019, procedió únicamente a la apertura de ese trámite, según los concretos términos de los escritos de Acusación, Pública y Particular (folios 78 a 86 y 81 a 83), por el delito objeto de imputación, el previsto en el art. 197.7 CP, por la remisión de un video de contenido sexual/intimo, por parte del investigado a la madre de la denunciante, hecho que consta reiterado también en la aludida querella.

QUINTO.-Y sobre los demás hechos denunciados, aunque exista plena identidad de los sujetos, activo y pasivo -el mismo investigado, D. Artemio, y Dª. Natalia-, la hoy Querellante y Recurrente, se aprecia, igualmente, por esta alzada que algunos de los sucesos denunciados en la propia querella, es decir, la pretendida apropiación indebida de ciertos vehículos -apartado quinto del escrito de querella-, junto a una supuesta suplantación de personalidad -hecho tercero de tal escrito- al acceder, supuestamente, de forma no autorizada el investigado a la cuenta corriente de la denunciante, cuya titularidad era exclusiva, según fue sostenido por Dª. Natalia ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 (folios 40 y 41), no han sido objeto de una previa instrucción en las DPA núm. 1030/2019, por lo que, en recta aplicación de la anterior doctrina constitucional, antes aludida, esos hechos han de ser objeto de la oportuna investigación, y posterior decisión jurisdiccional, causando la decisión jurisdiccional recurrida, una evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y siendo, en consecuencia, merecedora de la nulidad impetrada, y en consecuencia, el auto recurrido debe ser revocado, y ello, a la par, de indicar que la motivación esgrimida en la resolución recurrida es ajena a la cuestion formulada ante esta alzada.

Por ello, deben dejarse sin efecto el auto de 12/05/2021, y por ende el de 10/06/2021, a fin que la Juzgadora a quo, en forma motivada, decida sobre qué diligencias de investigación estime de oportuna aplicación a esos hechos, a fin de lograr la satisfacción del derecho a la tutela judicial que asiste a la hoy Recurrente, pudiendo decidir, igualmente de forma racional, tras su práctica, sobre cualesquiera de las decisiones jurisdiccionales que se considere de aplicación, a los efectos del art. 779.1LECRIM, y con este alcance y contenido se estima el recurso subsidiario de apelación interpuesto, sin necesidad de entrar a valorar la existencia o no de un posible fraude procesal señalado por la instancia.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Natalia contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcalá de Henares, en sus DPA. núm. 469/2021, el núm. 579/2021, de fecha 12/05, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, CUYA NULIDAD SE DECLARA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla resolución recurrida, en el sentido que, por parte de la Juzgadora a quo, decida, de forma racional y motivada, en la forma determinada en los Razonamientos Juridicos Cuarto y Quinto de la presente resolución, y ello, con declaración de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.