Auto Penal Nº 1369/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1452/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.369/2018

Fecha del auto: 11/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1452/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: PBB/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1452/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1369/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 11 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 5/2016 dimanante del Sumario Ordinario nº 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 2018, en la que se condenó a Héctor como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años con la agravación de prevalimiento de superioridad del artículo 182.1 y 2 en relación con el del artículo 180.1.4ª del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio) y artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de OCHO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros respecto de Rocío. a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse y comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales que se hayan causado, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo deberá indemnizar a Rocío. en la cantidad de 40.000 euros, en concepto de daño moral. Dicha cantidad devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Héctor, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Inés Guevara Romero, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por violación del artículo 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (CEDH), el artículo 24 de la Constitución Española, los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181.1.4ª del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010) y del artículo 74 del Código Penal; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La representación procesal de Rocío. y . Ángela, el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Asís Bueno Sánchez, presentó escrito impugnando el recurso e interesando su inadmisión.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se interpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por violación del artículo 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (CEDH) en relación con el Derecho a un proceso equitativo, y, con fundamento en la CE, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) a una resolución motivada reforzada y a un recurso efectivo en el ámbito nacional, con invocación de lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11) y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, estos últimos en relación con el artículo 10.2 de la C.E.

A) Considera que se infringen las disposiciones mencionadas, toda vez que se aplican las modificaciones procesales que imponen la doble instancia solamente a aquellos procesos incoados a partir del año 2017, no ocurriendo lo mismo respecto de los que se incoaron con anterioridad, a los que no se les reconoce esa misma garantía, dicha forma de proceder conculca el derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 14 C.E. y el resto de la normativa citada (sic).

B) Recordábamos en la STS 387/2018 de 11 de septiembre que: 'El llamado derecho a la doble instancia cobró actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el denominado 'derecho a la doble instancia' del sistema de recursos para delitos graves (solo casación). Una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente un anuncio para generalizar la apelación en materia penal, aunque vinculando la efectividad de tal previsión a la todavía pendiente reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tantas veces anunciada. El mandato por fin cuajó en la reforma de 2015 de la LECrim.

Desde entonces las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales pueden ser recurridas primero en apelación ante el TSJ y luego en casación.

Veamos primero la plena conformidad con el Derecho Nacional e Internacional de la situación precedente. Los Dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se referían a asuntos concretos. No arrastraban a una descalificación generalizada del previgente sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo, 113/1992, de 14 de septiembre, 29/1993, de 25 de enero, ó 120/1999, de 28 de junio y Auto 369/1996, de 16 de diciembre) reiteradamente proclamaron que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones de la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional contaba con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL-, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS-, por citar solo algunas.

Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero representan algunos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial. La previa STC 70/2002 de 3 de abril, precisaba, además, que las 'observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia'.

La STS 480/2009, de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:

1º.- Que el TEDH considera que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra limitado a cuestiones de Derecho. Por ello se considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2º.- En varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación: Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3). Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4). Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5. Pone ésta de manifiesto que 'en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés'.

El cambio de orientación en la doctrina del Comité se consolidó (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros). (...)

Se concluye que no existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación anterior del régimen de recursos en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.

El derecho al recurso reconocido en el artículo 14.5 PIDCP parte de la premisa de su previsión legal. Al tiempo en que se incoó el procedimiento objeto de recurso, las previsiones de la ley se materializaban en un recurso de casación.

Desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los Tribunales Superiores de Justicia son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias provinciales que se introduce, antes en la casación que se mantiene (redacción actual del artículo 847.1 b.).

A tenor de la Disposición Transitoria, de tal Ley solo se aplica ese régimen 'a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'. Tal precepto no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento.

No puede invocarse la reforma de la LOPJ que consagraba esa previsión porque la misma la supeditaba a una reforma legal que es la que se ha producido (incluido su régimen transitorio) y porque además de no existir contradicción las relaciones entre una Ley Orgánica y una Ley Ordinaria no se rigen por un principio de jerarquía sino de competencia.

El derecho a la doble instancia penal, en el caso concreto, se encuentra amparado a través del conocimiento por esta Sala del recurso de casación, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida. Esa es la legalidad a la que hay que atenerse.

La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece, con alguna excepción entre las que no se cuenta la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que sus previsiones solo se aplicarán a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015).

(...) El art. 9.3 CE prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos pero no impone la retroactividad de las favorables, lo que, sin embargo, sí podría encontrar algún apoyo en el derecho de la Unión Europea (art. 49.1 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Lo decisivo para rechazar la eventual retroactividad de esa nueva normativa es que no nos enfrentamos a una disposición sustantiva, sino procesal; y, además, no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para alguna (s) de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El art. 2.2 CP y también el art. 9.3 CE o el art. 49.1 CDFUE juegan respecto de las normas sustantivas; no alcanzan a las procesales. La introducción de un nuevo recurso de apelación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones).

Se sugiere la inconstitucionalidad de la imposibilidad de aplicar retroactivamente la reforma que ha implantado la posibilidad de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Ha sido esa una decisión del legislador que nos está vedado torcer y, que por otra parte, ya ha tenido ocasión de ser sometida al control del TC del que han emanado un nutrido número de providencias de inadmisión que niegan relevancia constitucional a tal problema de transitoriedad.'

C) El motivo ha de inadmitirse.

Conforme a la doctrina expuesta cabe efectuar dos precisiones:

La primera, el procedimiento fue incoado por auto de fecha 6 de septiembre de 2011, antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Circunstancia que determina, atendiendo a la disposición transitoria única, que la reforma no se aplique a un procedimiento incoado con anterioridad a su entrada en vigor.

En segundo lugar, con respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la C.E. y del derecho a un recurso efectivo según el artículo 6 CEDH, por el impedimento de acceso a la segunda instancia plenamente revisora, cabe recordar que la configuración del recurso de casación, en los cauces impuestos por la jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, permitía -como antes hemos indicado- cumplir el compromiso impuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (y demás convenios internacionales) de revisión de las sentencias dictadas en primera instancia. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y 'satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ( STC 60/85).

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente considera que en el presente procedimiento no existe prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero).

C) Declaran los hechos probados, en síntesis, que desde el año 2005 hasta febrero de 2009, Rocío., nacida el NUM000 de 1996, a la salida del colegio acudía junto con su hermano pequeño al domicilio de sus abuelos paternos y tío paterno Héctor, nacido el NUM000 de 1996.

Durante esos años Héctor, aprovechando las ocasiones en que su sobrina acudía a su domicilio, de manera reiterada y en diversas ocasiones, sin que se pueda precisar número y momentos, le realizó a la menor los siguientes actos: en una ocasión, cuando la menor tenía 8 o 9 años de edad, en el dormitorio de Héctor, estando la menor jugando con un videojuego, comenzó a tocarle el pecho y el pubis por debajo de la ropa, a la vez que le besaba y le metía la lengua en la oreja, cesando en su actitud cuando sonó el timbre de la casa. Al poco tiempo del anterior hecho, en el mismo dormitorio, Héctor comenzó a tocar de nuevo en el pecho y pubis a Rocío., y aprovechando que había salido de la habitación su hermano menor, Héctor la tumbó en la cama, le quitó las bragas y le practicó sexo oral. En otra ocasión, Héctor le pidió a Rocío. que le hiciera una felación sacándose el pene, al decirle ella que eso no lo hacían las niñas buenas, le puso una película pornográfica y le dijo 'mira, así es como lo tienes que hacer', sin que finalmente tuviera lugar la felación. En otra ocasión, el acusado pidió a la menor que fuera al baño y se hiciera unas fotos de sus partes íntimas, y al regresar ésta y mostrarle las fotos, aquél le dijo que era toda una profesional. Otro día el acusado tocó a la menor en su zona genital, llegándole a introducir los dedos en la vagina, parando porque la menor le dijo que le hacía daño. Finalmente, en torno a febrero de 2009, cuando la menor se quedó a dormir en el domicilio de sus abuelos paternos porque su madre estaba ingresada en el hospital, Héctor le dijo que 'por la noche se la iba a meter, que no se asustara si se ponía grande', provocando que ella se quedara despierta toda la noche con la luz encendida leyendo por miedo, sin que finalmente el acto tuviera lugar.

Como consecuencia de los hechos descritos Rocío. sufre trastorno de ansiedad con tratamiento farmacológico y psicoterapia.

La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, el testimonio de la madre de la menor, el informe de credibilidad, el informe médico forense y un informe psiquiátrico.

El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio narró con claridad, detalle, de forma convincente, lógica y persistente los episodios. La Sala reseña que no apreció inducción o manipulación alguna en su testimonio, que califica de sincero y honesto. Destaca que la menor no quiso incidir en aspectos negativos, reconociendo que había periodos en los que el acusado no le hacía nada o que paró de introducirle el dedo en la vagina cuando le dijo que le hacía daño. Se descarta por el Tribunal de instancia que la falta de concreción de las fechas o el número de veces que ocurrieron los hechos reste credibilidad al testimonio; se trata, afirma la Sala de instancia, de una consecuencia lógica en los supuestos de abusos sexuales que comienzan en una temprana edad y se prolongan durante varios años.

Por otra parte, la Sala tampoco detecta en la víctima, la existencia de móviles espurios. En este extremo, afirma que no resultó probada la existencia de una relación conflictiva o difícil entre la menor y el acusado, declarando en el acto del juicio que no quería hacer daño a su familia. El tribunal de instancia descarta que el hecho de que la madre de la menor se llevara mal con la hermana del acusado tuviera relevancia suficiente para desvirtuar el testimonio de aquella, máxime ante un asunto de tanta gravedad para ambas familias como es la denuncia de un abuso sexual continuo.

La Sala de instancia considera persistente el testimonio de la víctima, sin generalidades ni ambigüedades; el cual se ha mantenido invariable a lo largo del procedimiento en los hechos esenciales. En este sentido siempre ha descrito con identidad plena de circunstancias cuándo tuvo lugar el primer acto por parte de su tío y el último. Asimismo, coinciden los hechos más relevantes, tales como el día en que el acusado practicó con la menor sexo oral, la propuesta de efectuar una felación o cuando le metió los dedos en la vagina. Siempre ha descrito que los hechos tuvieron lugar en la habitación del acusado.

El recurrente pretende restar credibilidad al testimonio de la menor porque sostuvo en comisaría que el último episodio había ocurrido en la habitación de su hermano y no en la del acusado, contradiciendo su afirmación en la exploración efectuada en el juzgado de instrucción de que todos los hechos habían tenido lugar en el domicilio del acusado.

No se advierte, sin embargo, la contradicción alegada, declarándose respecto del último hecho que se trató de una proposición a la que la menor se negó y que finalmente no se materializó; esto es, no llegó a ocurrir ningún abuso fuera de la habitación del acusado.

Asimismo, el acusado niega la existencia de penetración, dado que la menor en sus declaraciones prestadas el 31 de agosto y el 19 de diciembre de 2011 negó que se hubiera producido tal penetración. Contrariamente a lo referido por el recurrente, la menor en dichas declaraciones negaba una penetración con el pene, pero siempre ha referido que el acusado intentó introducir sus dedos en su vagina, pero que ante sus exclamaciones de dolor, desistió. De forma detallada en el acto del juicio, tal y como recoge la sentencia recurrida, la menor afirmó que en una ocasión el acusado le quitó los pantalones y le metió los dedos, le hacía mucho daño, pero él seguía, ella le pidió que parara porque la hacía mucho daño y paró.

No resta credibilidad al testimonio de la menor el hecho referido por el recurrente de que su hermano no se enterara de los hechos. También carece de la relevancia pretendida por el recurrente que el resto de las personas de la vivienda -sus abuelos- no se percataran de los hechos o de los gritos que dice que realizaba en alguna ocasión. Los hechos tenían lugar en la habitación del acusado, en un ámbito íntimo y privado, al margen de las miradas de otros moradores. Finalmente, el hecho de que la madre de la menor, pese a saber que el acusado tenía inclinación por películas de contenido pornográfico, dejara a sus hijos con el acusado no invalida de forma patente el testimonio de la menor.

La Sala de instancia destaca por otro lado la pluralidad de elementos corroboradores de la declaración de la víctima. A tal efecto, la Sala analiza la declaración de su madre que sostuvo que cuando su hija tenía 15 años notó que le ocurría algo, habló con ella y le contó que su tío había abusado de ella; estaba aterrorizada por la posible reacción, por cómo iba a afectar a la relación de su hermano con su padre.

Igualmente, la sentencia recurrida reseña como elementos corroboradores del testimonio de la víctima el informe de credibilidad elaborado por Proyecto Luz, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que el testimonio de la menor cumple 18 de los 19 indicadores de credibilidad, siendo el testimonio muy creíble. Los peritos afirmaron en el acto del juicio que no había ningún tipo de indicación de que se estuviera inventando los hechos. En el mismo sentido se pronunció el informe pericial psicológico de la menor obrante a los folios 67 a 90, en el que califican el relato de los hechos como muy creíble y verosímil.

Finalmente, se señalan como elementos corroboradores de la declaración de la víctima el informe forense, elaborado en el año 2012, en el que se aprecia en la misma un trastorno de ansiedad, con mucho miedo, pesadillas, nerviosismo, inquietud, vergüenza, culpabilidad e inquietud. Por su parte en el informe del psiquiatra Sr. Teodoro, obrante al folio 221 a 222, se concluye que en agosto de 2011 la menor presentaba ansiedad psíquica y somática.

Finalmente, la Sala no otorga credibilidad al testimonio del acusado, quien niega los hechos. La Sala considera que la declaración del acusado queda desvirtuada por la de la víctima, corroborada por el testimonio de su madre, el informe de credibilidad, el informe de Proyecto Luz, el informe médico forense y el psiquiátrico.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por informes psicológicos, médicos, psiquiátricos y de credibilidad y por el testimonio de su madre; está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181.1.4ª del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010) y del artículo 74 del Código Penal.

A) Considera que la Audiencia Provincial ha incurrido en una indebida aplicación de los referidos artículos al no haber quedado acreditados los hechos.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factumtranscrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el segundo de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

En todo caso, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación por la Sala del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo 181.1.4ª del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010) y del artículo 74 del Código Penal; por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito continuado de abuso sexual, siendo la víctima menor de edad, aprovechándose de una situación de superioridad. El acusado realizó actos de contenido sexual que atentaban contra la libertad de la víctima, tales como chuparle la zona genital, tocarle los pechos y los genitales, llegando en una ocasión a introducirle los dedos en la vagina. Actos en los que el acusado se sirvió de su superioridad que surgía de la diferencia de edad y de la relación de parentesco colateral por afinidad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

A) Considera que la atenuante de dilaciones indebidas debió de ser apreciada como muy cualificada.

B) Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; 484/2012, de 12-6; 554/2014, de 16-6).

C) Debe rechazarse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Refiere el recurrente que no existe justificación en la tardanza en la tramitación del procedimiento. A tal efecto, refiere que las actuaciones comenzaron en el año 2011 y en el 2013 ya estaba conclusa la instrucción; teniendo lugar con posterioridad una serie de incidencias no imputables a él que han dado lugar a la no celebración del juicio oral hasta seis años y cuatro meses después de la denuncia.

Hemos de indicar sobre el particular que se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, esencialmente desde la conclusión de la instrucción hasta el acto del juicio oral, motivada por la necesidad de declarar la incompetencia del Juzgado de lo Penal el día de la celebración del juicio, su remisión a la Audiencia Provincial y la suspensión de la celebración del juicio con devolución de los autos al Juzgado de Instrucción para que acomodara el procedimiento a las reglas del Sumario Ordinario.

Estas dilaciones justificaron la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, que igualmente argumenta que no existen largos lapsos de tiempo injustificados que justifiquen su aplicación como muy cualificada. En este sentido debe destacarse que, en efecto, aún cuando existen lapsos temporales de inactividad judicial, éstos no suponen una paralización verdaderamente clamorosa o súper extraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. La causa ha durado algo más de seis años. Al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no se añade un plus especial de demora y de inactividad de la causa.

La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo); o por hechos ocurridos 15 años atrás ( STS 896/2008, de 12 de diciembre. En la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

En atención a lo expuesto se ha de confirmar la decisión del Tribunal de Instancia. Las paralizaciones en la tramitación de la causa carecen de la entidad suficiente para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.