Auto Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 88/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
Modelo: 662000
N.I.G.: 52001 41 2 2011 1026345
RT APELACION AUTOS 0000088 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000925 /2011
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Visitacion , Alexis , Zaira , Marí Juana , Amparo , Blanca , Cosme , Daniel , Demetrio
, SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS LA RUCEA , Doroteo , Braulio , Celestina , Eleuterio ,
Eloy , Concepción , Epifanio , Cristina , Eulalio .
Procuradores: D FERNANDO LUIS CABO TUERO, FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogados: D ALBERTO JOSE REQUENA POU y MARIA ASUNCION COLLADO MARTIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, DE ANDRES DE MELILLA SL , Florencio , Edmundo , Francisco
, Gerardo
Procuradores: Dª CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON
Abogado: D. JAIME GREGORIO GOZALO SANMILLAN , JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ
AUTO Nº 137/19
ILMOS. SRES.:
D. FEDERICO MORALES GONZALE
Presidente
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
Dª. ALICIA RUIZ ORTIZ
Magistrados
En MELILLA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA auto de fecha 12.01.2018 por el que se desestimaba recurso de reforma frente a Auto de fecha 29.11.17, por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparao de lo previsto en el art.

641.1 de la LEcrim.



SEGUNDO.- Contra el auto ahora recurrido de 12.01.18 se interpuso por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en la representación de Demetrio , Doroteo , Amparo , Cosme , Daniel , Braulio , Celestina , Zaira , Alexis , Eleuterio , Eloy , Concepción , Epifanio , Cristina , Marí Juana , Blanca , Visitacion y María Purificación ; recurso de apelación, solicitando la revocación del mismo y la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, en base a las alegaciones que estimó oportunas.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del recurso conforme el art. 766.3 de la Lecrim., por la Procuradora Dª Cristina Fernández Aragón, actuando en nombre y representación de la entidad DE ANDRES DE MELILLA SL , Florencio , Edmundo , Francisco y Gerardo , se impugno, en base a las alegaciones que por su parte estimó de aplicación. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado frente a la resolución ahora recurrida, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por estimarla ajustada a derecho.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto de 12 de enero de 2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional dictado el 29 de noviembre de 2017 y confirma el archivo de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 número 1º de la LECrim., se alza en apelación la representación de los querellantes con fundamento en la existencia de datos que razonablemente permiten sostener la pretensión acusatoria. Pretensión que impugnan la representación de los querellados y el Ministerio Fiscal.

Un correcto enfoque de la cuestión controvertida exige la determinación de los elementos de hecho determinados durante la instrucción de la causa, así como un resumen de los hitos que han ido marcando el devenir procesal de la presente causa.

Los datos fácticos definidores de la contienda son los siguientes: 1º.-Constitución de la Cooperativa de Viviendas La Rucea inscrita en el Registro General de Cooperativas del Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales con el número 52/134, con fecha 25 de marzo de 2.004.

En su artículo 5 dispone que: 'El domicilio de la sociedad se establece en la calle Teniente Aguilar de Mera Edificio Monumental, segunda planta, Local 5, pudiendo ser trasladado a otro lugar, dentro del mismo término municipal por acuerdo del Consejo Rector. El cambio de domicilio fuera de este supuesto exigirá la decisión de la Asamblea General que modifique este precepto estatutario'.

2º.-Designación por la Asamblea de la Cooperativa por Acuerdo de 12 de agosto de 2.004 como Presidente y Secretario de la misma a D. Edmundo y a D. Gerardo , respectivamente.

3º.-Contrato de arrendamiento de servicios (obrante a los folios 147 y siguientes) suscrito el 1 de agosto de 2005 por los querellados D. Edmundo y a D. Gerardo en nombre y representación de la Cooperativa de Viviendas La Rucea con el también querellado D. Florencio , en representación de la mercantil De Andrés de Melilla SL, en virtud del cual la Cooperativa encarga a ésta la gestión y representación de sus intereses y la gerencia de la promoción hasta la ejecución, entrega de las viviendas en Melilla y posterior liquidación.

En el citado contrato se indica como domicilio de la Cooperativa el indicado en sus estatutos: calle Teniente Aguilar de Mera, Edificio Monumental, segunda planta local 5. Y, entre otros pactos se establece: Estipulación segunda: ' La mercantil DE ANDRES DE MELILLA S.L., se compromete a prestar sus servicios, gestionar cuantos documentos, informes o estudios sean necesarios y coordinar los trabajos de los profesionales independientes que sean necesarios o contratados por y para la Cooperativa, con carácter general de, asesoramiento jurídico, técnico, económico, administrativo y de gestión, en cuanto a las necesidades de la Cooperativa para la construcción de sus viviendas en Melilla'. A continuación, de manera enunciativa, se especifican algunas de las actividades de colaboración y asesoramiento que comprenderán los servicios a ejecutar.

Estipulación tercera apartado 2º: ' Como contraprestación por todos los servicios de gestión, administración, dirección, control y asesoramiento, la Gestora percibirá una cantidad, en concepto de honorarios, equivalente al 7% de todos y cada uno de los pagos que tenga que efectuar la Cooperativa, incluido el valor de! solar, construcción, instalaciones comunes, honorarios de profesionales, licencias, notarias, registros, acometidas, impuestos, arbitrios, tasas, contribuciones, cesiones, permutas, etc.... , y cualesquiera otros gastos inherentes a la promoción y/o Cooperativa imputables a las viviendas y plazas de aparcamiento o garajes y a sus elementos comunes, así como a sus locales comerciales'.

Estipulación tercera apartado 3º: ' La mercantil de Andrés de Melilla si., como Gestora tendrá opción preferente para la compra a precio de coste y su posterior enajenación a precio de mercado de las plazas de garajes no vinculados a las viviendas, así como de las viviendas y garajes vinculados o no, en caso de que estos/as se encuentren desiertas en cuanto a su venta inicial por la Cooperativa o incluso sea cancelada su adquisición, o exista renuncia expresa por su futuro adquirente o sea socio/os antes de su escrituración. En la posterior venta por parte de la Gestora tendrán preferencia en la compra los Socios Cooperativistas, esto último a conveniencia de la situación económica, urgencia, o necesidad de la misma cooperativa así como de la decisión de sus legales representantes y en las condiciones en las cuales estos establezcan para/por la buena marcha de la cooperativa'.

Estipulación cuarta: ' Con referencia al total estimado de la promoción de viviendas, fa mercantil De Andrés de Melilla S.L., como contraprestación por todos los servicios, percibirá una cantidad en concepto de honorarios equivalente al 7%, como así queda establecido en la estipulación tercera del presente contrato, si bien además incrementando la cuantía resultante mediante la concesión de la Cooperativa de viviendas 'LA RUCEA' a la mercantil De Andrés de Melilla S.L., de un local/garajes sobre rasante, pertenecientes a la misma cooperativa con una superficie de 383,70 metros cuadrados aproximadamente, y con un valor de 425,00 €/m2, resultando ser la cantidad por dicha superficie de 163.072,50 €, dicho local se adjunta al presente contrato, cuadro de superficies y plano de ubicación del proyecto de construcción. (Anexo) Dicha concesión del mencionado local por parte de la Cooperativa a esta mercantil, se entregara libre de cargas, gravámenes, gastos de escrituración, registro, o cualquier tasa, arbitrio o impuesto/s, etc..., una vez finalizadas las obras, pudiendo a su vez la mercantil de Andrés de Melilla s.l. disponer del mismo local para su venta, hipoteca, enajenación, cesión, concesión, traspaso, aval, etc.., total o parcial desde la firma del presente documento.

Igualmente también se incluirá como contraprestación que la Cooperativa de Viviendas 'La Rucea', se obliga a eximir de la obligación de contribuir a los gastos de comunidad que correspondan al local/garajes sobre rasante, descrito anteriormente, debiéndose hacer constar esta exclusión o eximición en los estatutos de la futura comunidad, igualmente la mercantil de Andrés de Melilla S.I. podrá conceder o dar traspaso a estos derechos a quien estime oportuno en relación al párrafo anterior'.

Estipulación quinta: ' Si el presente contrato fuese rescindido, se resolviera o se viese anulado, unilateralmente o por la Cooperativa de Viviendas 'La Rucea', por cualquier causa, esta deberá abonar íntegramente y en ese mismo acto a la mercantil De Andrés de Melilla S.L., las siguientes cantidades y devengos en concepto de daños y perjuicios: A).-El importe de los honorarios debidos (factura/s o certificación/es) estipulados en la cláusula tercera y cuarta del presente contrato.

B).-El bien estipulado en su cláusula cuarta del presente contrato o el valor de su tasación realizada a fecha 06/07/05 o actualizada a solicitud de la mercantil de Andrés de Melilla S.L.

C).-El importe del 10 % del VALOR HIPOTECARIO en la hipótesis de inmueble terminado, según informe de tasación realizado por la arquitecto Doña Manuela para TINSA firmado por su representante Doña Milagrosa , informe de fecha 06/07/2005 para la consecución del préstamo para la compra de suelo y construcción u obra, igualmente este punto habrá de ser facturado por su correspondiente concepto por la mercantil de Andrés de Melilla S.L. ' 4º.-Por Burofax remitido el 20 de julio de 2009 la nueva gestora de la Cooperativa nombrada por Asamblea General del día 8 anterior comunica a la mercantil de Andrés de Melilla S.L. la rescisión del contrato de prestación de servicios.

5º.-Reconocimiento de deuda suscrito el 15 de septiembre de 2010, D. Edmundo y a D. Gerardo , en su calidad de únicos miembros del Consejo Rector de la Cooperativa por su condición de Presidente y Secretario, en favor de la mercantil 'De Andrés de Melilla S.L.', (obrante a los folios 160 y siguientes) en virtud del cual la Cooperativa reconoce adeudar a la gestora la cantidad total de 1.844.773,18 euros por los conceptos de servicios prestados e indemnización de perjuicios por resolución unilateral en los términos pactados en el contrato de arrendamiento de Servicios de 1 de Agosto de 2005.

En este documento se indica como domicilio social de la Cooperativa el que figura en los estatutos, esto es, calle Teniente Aguilar de Mera Edificio Monumental, segunda planta, Local 5, e intervienen en el mismo: 'De una parte Don Edmundo y Don Gerardo ambos mayores de edad y titulares de los DD.NN.II.

números respectivamente, que actúan en representación como únicos miembros del Consejo Rector de la Compañía Cooperativa de Viviendas La Rucea, con sede social en Melilla C/ Teniente Aguilar de Mera , 1 °Edificio Monumental Planta la Local 8, el primero como Presidente y el segundo como Secretario para cuyo cargo fueron nombrados por Asamblea General de dicha Cooperativa el día 12 de AGOSTO DEL 2004.

De otra parte, DON Florencio Y Don Francisco , ambos mayores de edad y titulares de los DD.NN.II.

números NUM000 y NUM001 , respectivamente, que actúan como administradores de la Compañía Mercantil de Andrés de Melilla S.L., y que declaran estar en vigor' .

En su epígrafe II se dice: 'Que ante los distintos procedimientos judiciales iniciados por un grupo mayoritario de cooperativitas, y las actuaciones llevadas a efecto por el Consejo Rector de la Cooperativa, ante el cúmulo de actuaciones ilegales llevadas a efecto con pleno conocimiento por los mismos , y estando la Cooperativa inoperante al día de hoy, los aquí reunidos, a fin de afianzar y de alguna manera reconocer plenamente la deuda económica que mantienen la Cooperativa y todos sus miembros, derivada de su relación contractual , con la Gestora, suscriben presente contrato de reconocimiento de deuda, libre y espontáneamente, en base a las siguientes: ESTIPULACIONES Primera.- Conforme relación que se acompaña y se une a este contrato las cuentas cerradas al día 15/09/2010 acreditan una deuda de la Cooperativa a favor de la Gestora de la totalidad en Euros conforme al/los soporte/s adjunto/s, (Factura/s revisada/s y aceptada/s).

La Cooperativa, cotejadas y compulsados los soportes de dicha deuda la reconoce en su totalidad y a plena satisfacción.

Segunda.- Una vez comience su actividad con normalidad la Cooperativa, y se habiliten a su favor fondos necesarios, se compromete a hacer frente a la adeuda reconocida y a su cumplido pago, dado que al día de hoy la tesorería de la cooperativa se encuentra bajo mínimos pendiente de habilitar los créditos necesarios para la culminación de las obras, paralizadas por falta de .liquidez, al negarse los cooperativistas disidentes a hacer frente a su participación en los gastos necesarios, cubriendo las cantidades en su día exigidas a todos ellos .

Tercera.- Dando a este acto, la solemnidad que requiere y reconociendo la deuda justificada a favor de la Gestora, por importe de de la totalidad en Euros conforme al/los soporte/s adjunto/s, (Factura/s revisada/ s y aceptada/s), deuda que a su favor acepta dicha Gestora, las partes suscriben el presente contrato que una vez leído en el se afirma y ratifican, firmado el documento por duplicado ejemplar y aun solo efecto en el lugar y fecha en el encabezamiento expresados'.

El total de la deuda que se reconoce es de 1.844.773,18 euros, según minuta que se acompaña obrante al folio 162.

6º.-Interposición de demanda de juicio ordinario el 10 de marzo de 2011 por la mercantil 'De Andrés de Melilla S.L.', (obrante a los folios 160 y siguientes) contra la Cooperativa de Viviendas La Rucea en reclamación de la cantidad de 1.844.773,18 euros en ejecución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por la mercantil actora con la demandada antes citado de fecha 1 de agosto de 2005. Se aporta con la demanda el documento de reconocimiento de deuda otorgado por los querellados de fecha 15 de septiembre de 2010 al que se acaba de hacer referencia en el punto anterior. En la demanda se fija como domicilio de la entidad demandada el sito en calle Cataluña número 22 de Melilla, que se corresponde con el expresado por el querellado D. Gerardo como propio en el contrato de arrendamiento de servicios. Demanda que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Melilla y registrada como juicio ordinario 112/2011.

7º.-Notificación y emplazamiento de la Cooperativa el 29 de marzo de 2011 en el domicilio designado en el escrito de demanda en la persona del querellado D. Gerardo , folios 66 a 68.

El día 29 de abril de 2.011, a las 20:01 horas los querellados Sres. Edmundo y Gerardo remitieron un burofax al nuevo Presidente de la Cooperativa, D. Alexis , por el que comunican la interposición de la demanda contra la misma y anuncian el envío del correspondiente procedimiento judicial incoado, procedimiento ordinario 112/2011. El procedimiento será entregado por servicio postal Express al destinatario, D. Alexis , el 4 de mayo. Personado el Letrado de la cooperativa al día siguiente de la recepción del burofax en el juzgado, comprobó que el plazo de contestación a la demanda había precluido.

El plazo para la personación de la Cooperativa como demandada en el citado procedimiento vencía el día 28 de abril, prorrogado hasta las 15 horas del día 29 siguiente.

La representación de la Cooperativa solicitó la nulidad de actuaciones y alegó la prejudicialidad penal, excepción que fue estimada.

8º.-Por los cooperativistas se interpuso demanda el 17 de noviembre de 2008 de juicio ordinario en solicitud de: la declaración de la irregular constitución del Consejo Rector de la Cooperativa del que formaban parte los querellados ya citados, en calidad de Presidente y Secretario; la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo Rector desde su constitución; y la convocatoria de Asamblea General para la designación de nuevo Consejo Rector. Por Auto de 28 de enero de 2009 el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil número 5 de Melilla se admitió a trámite la demanda, dando lugar a los autos de Juicio Ordinario número 548/2009. Tras el procedimiento correspondiente se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 por la que con estimación parcial de la demanda declaró: ' a) Que desde que la Sociedad Cooperativa ha estado compuesta por más de tres socios, el Consejo Rector de la Cooperativa se encuentra irregularmente constituido, al carecer de Vicepresidente; b) No ha lugar a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo Rector en la Asamblea de fecha 26 de marzo de 2008, o notificados en la misma, u otros anteriores o posteriores por trascurso del plazo de caducidad o falta de determinación de tales acuerdos; c) Que procede la convocatoria de Asamblea Extraordinaria para ratificar o cesar a los actuales componentes del Consejo Rector, y el nombramiento de los puestos vacantes (Tesorero, por decisión de la Cooperativa, y Vicepresidente por imposición legal), lo que se hará en ejecución de sentencia para el supuesto en que dichos nombramientos no se hubieran realizado con anterioridad en la pieza de medidas cautelares'.

Contra la misma se interpuso recurso de apelación por los querellados D. Edmundo y a D. Gerardo ante la sección Sexta de lo Mercantil de la Audiencia Provincial de Málaga que dictó sentencia el 5 de julio de 2012, que desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia dictada. En ejecución de la sentencia recaída en el Juicio Ordinario n° 548/08 se incoó la Ejecución de PJ n° 31/12, en la que finalmente se dictó Auto de fecha 2 de septiembre de 2013 por el que se consideraba bien convocada la asamblea general de la cooperativa de fecha 26 de junio de 2012. Auto que fue confirmado por Auto de 28 de junio de 2016 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, archivándose la citada ejecución, y sin que conste la sustitución en los cargos de Presidente y Secretario.

9º.-Paralelamente, la demanda de 17 de noviembre de 2008, referida en el punto anterior, mediante cuarto otro sí digo solicitaba se dictase auto por el que se adoptasen las medidas cautelares siguientes: dejar en suspenso el acuerdo adoptado por el Consejo Rector consistente en privar de voz y voto a todos los cooperativistas; y convocar Asamblea General extraordinaria para decidir el cese o ratificar a esos dos cargos, así como el nombramiento del Vicepresidente y Tesorero. Por Auto de fecha 28 de noviembre de 2008 se admitió a trámite la solicitud, y tras el procedimiento correspondiente se dictó Auto el 15 de diciembre de 2008 por el que con estimación de lo pedido se acuerda requerir ' al Consejo Rector de la Cooperativa para que en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la presente resolución, convoque una Asamblea extraordinaria para decidir: 1. El cese o ratificación de los cargos de Presidente y Secretario. 2. Se proceda al nombramiento del Vicepresidente de la Cooperativa. 3. Se proceda, en su caso y si se estima conveniente, al nombramiento de Tesorero'. Instada la ejecución del Auto citado mediante escrito de los cooperativistas de fecha 18 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 se procedió a la tramitación el procedimiento de ejecución de título judicial seguido con el número 188/2009-J, en el que se dictó Auto el 14 de abril de 2009, cuya parte dispositiva acuerda convocar Asamblea General extraordinaria el próximo día 3 de junio de 2009 a las 20:30 horas, en primera convocatoria, y el 3 de junio de 2009, a las 21:00 horas, a los efectos indicados en el Auto cuya ejecución se insta. Acto que tuvo lugar definitivamente el 13 de junio de 2009. En Asamblea del 8 de julio siguiente se procedió al nombramiento como Presidente y Secretario de la Cooperativa a Dña. Zaira y a Dña. Celestina .

Recurrido en apelación el Auto 15 de diciembre de 2008 por el que se adoptaron las medidas cautelares, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, mediante Auto de fecha 15 de julio de 2011, estimó el recurso y revocó el auto apelado. El Juzgado de Primera Instancia número 5 en ejecución de lo resuelto por la Audiencia dictó Auto de 14 de marzo de 2012 por el que acordó 'dejar sin efecto el cese de los cargos de Presidente y de Secretario en las personas que recaían en el momento de dictar la medida cautelar, como la adopción de medidas derivadas de la convocatoria de asamblea como consecuencia de la medida cautelar ..., retrotrayendo la actividad de la Cooperativa a momento inmediatamente anterior al dictado de la medida cautelar'.



SEGUNDO.- En atención a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y al resultado de las diligencias de investigación practicadas, en especial el informe del Servicio de Información Forense de la Policía Científica de la Dirección General de Policía, sobre la imposibilidad de datar la fecha de elaboración o modificación del documento relativo al contrato de servicio de gestión concertado por los querellados, se extraen las siguientes conclusiones fácticas: 1º.-No existe dato alguno que permita afirmar que se alteró la fecha o contenido del contrato de prestación de servicios concertado entre los querellados D. Edmundo y a D. Gerardo como Presidente y Secretario, respectivamente, de la Cooperativa de Viviendas La Rucea con el también querellado D. Florencio en representación de la mercantil De Andrés de Melilla S.L.

Consecuencia forzosa de lo anterior es la consideración de que el contrato controvertido fue suscrito por los querellados en la fecha indicada en el mismo, esto es, el 1 de agosto de 2005; que las estipulaciones que en él obran son las pactadas; y, que D. Edmundo y a D. Gerardo intervinieron en el contrato en su calidad de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Cooperativa de Viviendas La Rucea.

2º.-Autenticidad del documento suscrito por los querellados antes citados bajo el epígrafe reconocimiento de deuda. Siendo la participación en el mismo de los querellados D. Edmundo y a D. Gerardo en la calidad ya dicha de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Cooperativa de Viviendas La Rucea, mientras que por la mercantil De Andrés de Melilla S.L. intervinieron D. Florencio y D. Francisco 3º.-Interposición por D. Florencio y Francisco en representación de la mercantil De Andrés de Melilla S.L., de demanda en reclamación de cantidad por los servicios de gestión prestados por la misma a la Cooperativa de Viviendas La Rucea con fundamento en el contrato de arrendamiento de servicios pactado y en el documento antes citado de reconocimiento de deuda.

En el escrito de demanda se indicó como domicilio de la Cooperativa demandada el domicilio particular de D. Gerardo , que como se ha dicho ostentaba la condición de Secretario de la cooperativa.

4º.-Puesta en conocimiento por los querellados D. Edmundo y a D. Gerardo a D. Alexis , nuevo Presidente de la Cooperativa, de la interposición de la demanda a la que se acaba de hacer mención el mismo día de vencimiento del plazo para formular el escrito de contestación, una vez que está ya había precluido, con traslado de los escritos varios días después.

5º.-Solicitud por la defensa técnica de la Cooperativa ante el Juzgado en el que se tramitaba la demanda de reclamación de cantidad, de la nulidad del procedimiento de reclamación de cantidad y planteamiento de la cuestión prejudicial penal por interposición de la querella de la que deriva la presente causa. Excepción que fue acogida por el Juzgado.

6º.-Alternancia sucesiva en los mandatos como Presidente y Secretario de la Cooperativa durante el período comprendido entre 2009 y 2016 a resultas de los avatares del devenir judicial de los pleitos promovidos con ocasión de su designación para tales cargos.

En concreto, nombramiento de los querellados como Presidente y Secretario desde agosto de 2.004 en virtud de acuerdo de la Asamblea de la Cooperativa. Cesación de los querellados en los cargos y designación de nuevos socios en su sustitución en virtud de Asamblea del 8 de julio de 2009 convocada por Auto de 14 de abril de 2009 dictado en pieza separada de medidas cautelares instada por los socios ahora querellantes.

El nombramiento fue dejado sin efecto por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga mediante Auto de fecha 15 de julio de 2011 que estimó el recurso planteado por los ahora querellados D. Edmundo y a D.

Gerardo , revocó el auto apelado y dejó sin efecto el cese éstos en los cargos de Presidente y de Secretario.

Con posterioridad, mediante Auto de fecha 2 de septiembre de 2013 se declaró bien convocada la asamblea general en la que se cesaba a los querellados y se nombraba nuevos socios para proveer los cargos litigiosos.

7º.-Omisión por los querellados en su condición de Presidente y secretario de su obligación de facilitar información de la cooperativa a los cooperativistas.

En otro orden de consideraciones, y a los efectos de delimitar de manera completa el marco factual objeto del recurso, debe traerse a colación, como hace el auto recurrido, el Auto de 6 de octubre de 2015 de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga que conoció del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 24 de noviembre de 2014 por la que se acordaba inicialmente el sobreseimiento provisional y archivo del presente procedimiento. Auto que revocó el apelado y acordó la continuación del procedimiento por la supuesta comisión de un delito de estafa procesal previsto en el artículo 250 número 1° apartado 7 del Código Penal, fundado en los indicios existentes en la querella relativos a la falsa elaboración por los querellados de un reconocimiento de deuda, la designación de un domicilio de la parte demandada que no se corresponde con la realidad, la atribución por los querellados una condición que no tenían al tiempo de la confección del documento y la negativa de los mismos a facilitar a los cooperativistas el derecho de información mediante la entrega de los libros y demás documentos que reflejan la contabilidad de la empresa, interesando del juzgado la práctica de las diligencias de investigación conducentes a acreditar tales circunstancias.

Además, y con relación a la negativa de los querellados D. Edmundo y a D. Gerardo a facilitar a los cooperativistas el derecho de información mediante la entrega de los libros y demás documentos que reflejan la contabilidad de la empresa, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Melilla se acordó el sobreseimiento provisional y archivo con expresa reserva de acciones civiles mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2008, resolución que devino firme.



TERCERO.- El resultado fáctico de la instrucción permite concluir: En primer lugar, el efecto negativo de cosa juzgada predicable del Auto de sobreseimiento de fecha 28 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de procedencia en este mismo procedimiento que devino firme, impide apreciar el delito del artículo 293 del Código Penal, sin perjuicio, claro es, de poder valorar el comportamiento obstructivo de los querellados del derecho de información de los cooperativistas como indicio a la hora de decidir sobre otros posibles ilícitos.

En segundo lugar, tampoco concurre el delito de falsedad con relación al contrato de prestación de servicios concertado entre de la Cooperativa de Viviendas La Rucea y la mercantil De Andrés de Melilla S.L., y al reconocimiento de deuda suscrito por los querellados.

No existe constancia de alteración de las fechas de los respectivos documentos. Además, por lo que se refiere al contrato de arrendamiento de servicios, al tiempo de su firma los querellados ostentaban la condición de Presidente y Secretario de la Cooperativa que afirman tener. De otro lado, no ha aparecido el contrato original, de modo que el único documento existente son las fotocopias aportadas a los distintos litigios.

Y, en cuanto al reconocimiento de deuda, el mismo no es incondicional. Al contrario, en su apartado segundo se hacen constar las contiendas judiciales existentes y, en definitiva, la oposición de los cooperativistas al reconocimiento de la deuda. Además, la atribución por los querellados de la condición de Presidente y Secretario, no se hace de manera indubitada, sino que se deja entrever los conflictos que sobre este punto se mantienen. Y es de recordar, que, si bien estaban cesados desde el 13 de junio de 2009, en ejecución de la medida cautelar adoptada por auto de 15 de diciembre de 2008, la misma estaba pendiente de recurso ante la Audiencia Provincial de Málaga, que por auto de 15 de julio de 2011 estimó el recurso y dejó la medida sin efecto con carácter retroactivo.

En tercer término, el criterio del juzgador de instancia de archivo de las actuaciones por delito de estafa procesal es acertado.

Como se dice en la resolución recurrida, la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial-con alguna salvedad- a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y, en su caso, dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. Esto exige no solo que el engaño sea idóneo, sino además que tenga una entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento. La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez ( Sentencia núm. 76/2012 de 15 febrero del Tribunal Supremo y las que en ella se citan).

En el supuesto de autos la inveraz designación del domicilio de la entidad demandada, Cooperativa de Viviendas La Rucea, en el escrito de la demanda interpuesta por de la mercantil De Andrés de Melilla S.L., señalando en su lugar el domicilio privado del anterior Secretario de la Cooperativa, aun cuando pudiera valorarse como mendaz maniobra defraudatoria dirigida a hacer fracasar la efectividad de su emplazamiento y provocar la rebeldía de la entidad demandada con merma de sus posibilidades defensivas, no sería idóneo para impedir la ausencia en el proceso de la demandada, con las consecuencias negativas que de este hecho pudieran derivarse, pues el artículo 497 de la LECiv., exige que la declaración de rebeldía se notifique al demandado en su domicilio si fuera conocido y el mero examen por el Juez de los documentos esenciales en los que se funda la actora su pretensión, esto es, contrato de arrendamiento de servicios y reconocimiento de deuda, en los que figura el domicilio social correcto de la sociedad, hubiera permitido al juzgador, de observar la diligencia que le es debida, notificar a la Cooperativa la declaración de rebeldía, lo que hubiera posibilitado la formulación de las alegaciones oportunas sobre la indefensión causada por el irregular proceder de la parte actora.

En todo caso, el propio receptor del escrito de demanda, si bien de manera desleal, en cuanto socio de la cooperativa, silenció la reclamación judicial hasta el vencimiento del plazo de contestación a la demanda, ese mismo día, una vez transcurrido el término de emplazamiento, comunicó a la Cooperativa demandada el escrito de demanda, lo que posibilitó a la entidad para que a través de su defensa técnica solicitara, como así hizo, al día siguiente a la preclusión del plazo para contestar la demanda la nulidad de actuaciones y la excepción de prejudicialidad penal, obteniendo la suspensión del procedimiento civil por la pendencia de la presenta causa criminal. Además, es evidente, que un examen de la documentación por el Juez competente del procedimiento civil determinaría la declaración de nulidad de la declaración de rebeldía con retroacción de las actuaciones al momento anterior de emplazamiento de la demandada para contestación de la demanda ante el fraudulento proceder de la actora.

Por lo que se refiere a los documentos tachados de falsos por la denunciante recurrente, se dijo que en principio deben reputarse auténticos y constituyen la expresión de las decisiones adoptadas por los miembros del Consejo Rector. Con precisión respecto del reconocimiento de deuda, en principio no tiene tal consideración en un sentido estricto, al no poder obligar a la sociedad la mera voluntad al pago de los administradores de la misma de la suma reclamada por la entidad acreedora. Y, en todo caso, expresar en el reconocimiento de deuda la litigiosidad de los conceptos reclamados.

Ahora bien, que no sean falsos, no excluye su ilicitud penal.

En principio, el contrato de arrendamiento de servicios y el posterior reconocimiento de deuda pudieran integrar el delito societario de acuerdos abusivos previsto y penado en el artículo 291 o incluso del derogado artículo 295 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos-actual artículo 252 tras la reforma operada por la LO 1/2015-.

Ahora bien, su enjuiciamiento no es posible pues faltaría el requisito de procedibilidad del artículo 296 del Código Penal que respecto a los delitos societarios exige para el ejercicio de la acción penal la previa denuncia de la parte agraviada. Y, en el caso de autos los socios cooperativistas han presentado querella por estafa y falsedad, pero no por administración desleal, delitos, recordemos, que no son homogéneos con el delito societario. En todo caso, dada la fecha de los acuerdos abusivos, la acción penal, en principio estaría prescrita.

Cuestión diferente es que los bienes afectados por los acuerdos abusivos y en base a los mismos hubieran salido del patrimonio de la cooperativa, en cuyo caso podríamos estar ante un delito de apropiación indebida, pero esto no parece ser el caso, o al menos no se deduce ni de la querella, ni de la prueba practicada.

A propósito de esta cuestión, es conveniente recordar que el delito de administración desleal las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero no implican apropiación, es decir, son ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se hacen en beneficio propio, como si a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves. Mientras que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero o los bienes que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, operaría el tipo penal más grave de apropiación indebida. Delito que en el caso objeto de análisis parece no ha prescrito en atención a la pena a imponer por aplicación de la agravante específica de especial gravedad en atención a la cuantía. Sin embargo, como se acaba de decir, no existen en el procedimiento elementos bastantes para emitir un juicio sobre tal cuestión, ni, por lo demás, se denuncia en el escrito de querella. En ésta solo se hace mención a la cesión por los querellados al vendedor del solar Sr. Alfredo , de nueve plazas de garaje, pero la propia querella nada reprocha penalmente a tal operación.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la L.E.Crm., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D.

Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Demetrio , Doroteo , Amparo , Cosme , Daniel , Braulio , Celestina , Zaira , Alexis , Eleuterio , Eloy , Concepción , Epifanio , Cristina , Marí Juana , Blanca , Visitacion Y María Purificación , contra el Auto de fecha12 de Enero de 2.018, dictado en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 925/2011, por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de esta Ciudad, y que ha dado lugar al Rollo nº 88/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con declaración de oficio de las costas vertidas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe Recurso Ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.