Auto Penal Nº 139/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 349/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00139/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

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Domicilio: C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Telf: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488

Equipo/usuario: LLM

Modelo:662000

N.I.G.:26036 41 2 2014 0012500

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000349 /2016

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000304 /2014

RECURRENTE: Pio , Sonsoles

Procurador/a: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE, LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER AGUIRRE NAVAJAS, FRANCISCO JAVIER AGUIRRE NAVAJAS

RECURRIDO/A: HARINERA DEL MONCAYO S.A., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SARA GARCIA-APARICIO SALVADOR,

Abogado/a: JESUS FERRUZ GIL,

AUTO Nº 139/17

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

RICARDO MORENO GARCIA

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En LOGROÑO, a dos de Mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra se dictó auto el día 01 de abril de 2016, en cuya parte dispositiva se establece que: 'Acuerdo declarar la clausura de la fase de Diligencias Previas al estimarse completas las mismas, no haber lugar a declarar el sobreseimiento de la causa, sino a incoar Procedimiento Abreviado contra Dª Sonsoles , D. Pio , D. Pio y harinas Izquierdo, S.L., y dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y demás acusaciones personadas para que en el plazo de diez días soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, interesen la práctica de diligencias complementarias indispensables para formular acusación.'

SEGUNDO.-Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de D. Pio y de Dª. Sonsoles recurso de reforma y subsidiario de apelación; se dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones. Por la procuradora Sara García-Aparicio Salvador en nombre y representación de la Cía. Mercantil HARINERA DEL MONCAYO, S.A., se formula oposición al recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal se interesa el sobreseimiento provisional de la causa.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 03 de mayo de 2016 , el cual admitió la apelación subsidiariamente interpuesta.

Del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes; la parte apelante alegó mediante escrito lo que convino a su derecho, ratificándose en el recurso de apelación y realizando alegaciones complementarias. El Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de la causa.

Por la procuradora Sara García-Aparicio Salvador en nombre y representación de la Cía. Mercantil HARINERA DEL MONCAYO, S.A., se formula nuevamente oposición al recurso interpuesto.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2017, habiendo sido ponente la Ilma. Sr. Magistrado PresidenteD. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra se dictó auto en 1 abril 2016 , procedimiento abreviado 304/2014 (folio 259), en el que se disponía: 'Acuerdo declarar la clausura de la fase de Diligencias Previas al estimarse completas las mismas, no haber lugar a declarar el sobreseimiento de la causa, sino a incoar Procedimiento Abreviado contra Dª Sonsoles , D. Pio , D. Pio y Harinas Izquierdo, S.L., y dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y demás acusaciones personadas para que en el plazo de diez días soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, interesen la práctica de diligencias complementarias indispensables para formular acusación.

En esta resolución se fija indiciariamente un relato de hechos que se describe expresamente (primer fundamento de derecho), y a continuación (segundo fundamento de derecho) se hace referencia a los elementos de instrucción o investigación que se han valorado para determinar indiciariamente ese relato de hechos, además de concretarse los delitos que podrían constituir.

Posteriormente, se dictó nueva resolución en fecha 3 Mayo 2016 en la que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto anterior de fecha uno abril 2016 que se mantenía.

En relación con esta resolución se interpusieron recursos de reforma y de apelación (folio 264 y 279) por el Procurador don Fernando Alfaro, solicitando su revocación con archivo de las actuaciones, y con referencia al procedimiento concursal seguido y en el que, según el recurso, el Juez había considerado la inexistencia de cualquier tipo de responsabilidad en la administradora de la compañía, por el simple motivo de que los socios habían aportado mucho más dinero de lo que la irregularidad contable hubiese podido perjudicar a sus acreedores, además de que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no tenía categoría de cosa juzgada, en cuanto a posibles aspectos penales, pero si la tenía en las cuestiones civiles y, por tanto, era forzado cualquier proceso penal posterior. Se entendía que su comportamiento era irrelevante en atención a la aportación a la sociedad de su patrimonio de más de 1.300.000 €, además de que la propia entidad Harinas Izquierdo había regularizado la partida de existencias de forma voluntaria.

No se entendía que se hubiere incurrido en un delito de estafa que se pretendía en el auto, en el que se presumía indiciariamente el hecho de que la compra a la querellante se efectuase tres meses antes de presentar el concurso de acreedores y ese argumento resultaba inaceptable, porque era tanto como objetivar la responsabilidad penal. En la práctica todas las sociedades mantenían su actividad normal hasta que presentaban los concursos.

Se hacía referencia a la Ley Concursal, artículo 163.2 , en el sentido de que no vinculaba la calificación a los tribunales del orden penal e incluso ese precepto estaba contemplando que no podía producirse una condena penal de forma automática cuando se declare culpable un concurso por cualquiera de las causas del artículo 164.

En el caso el Ministerio Fiscal no consideraba que existiere delito alguno.

Respecto a la inexactitud contable, que, según el auto, podría ser constitutiva de un delito de falseamiento de cuentas, tampoco se entendía conforme se había expuesto en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Consta informe del Ministerio Fiscal al folio 291 en el sentido de que la instrucción practicada no revelaba que hubiese indicios para mantener la acusación contra los querellados. Ni respecto al delito de estafa ni conforme al artículo 290. Se desprendía de autos que los acusados actuaban con intención de cumplir los acuerdos de 12 y 19 de septiembre de 2012, y sin intención de engañar a la entidad querellante, de modo que procedía de sobreseimiento provisional del artículo 641. 1º LEC .

SEGUNDO.- En cuanto al auto de transformación del trámite de diligencias previas al correspondiente al procedimiento abreviado, debemos decir, como hemos hecho ya otras veces, que es cierto que el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su vigente redacción, prevé que procede dictar Auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado cuando el Instructor considere que el hecho constituyera un delito comprendido en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El precepto indicado exige que tal Auto debe contener la determinación de los hechos punibles (un relato fáctico, que entendemos que debería contener la propia resolución, no siendo deseable, en principio que se realice por remisión a otro u otros escritos, salvo si el escrito al que se remite el Auto contiene por si mismo y sin necesidad de ulteriores integraciones, un relato fáctico preciso y concreto de todos los hechos punibles que resulten de lo actuado) y también, la identificación subjetiva de la persona a la que se imputa ese relato de hechos punibles ; también es necesario conforme a este precepto que, en todo caso, que previamente a dictase el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, se haya tomado declaración en calidad de imputado, en los términos previstos en el artículo 775 del citado texto legal .

Ahora bien, entendemos que el hecho de que el artículo 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establezca que el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado debe de contener necesariamente la determinación de hechos punibles (relato fáctico) y la identificación de la persona a la que se imputan (identificación subjetiva), no significa que SOLO deba de contener lo que este precepto prevé. Lo que este artículo establece es la necesidad insoslayable de que el Auto incluya el relato de hechos punibles y la identificación subjetiva de la persona o personas a la/s que se imputan. Pero esto no debe interpretarse, creemos, en el sentido de que las exigencias que impone este artículo son las únicas que son predicables de esa resolución. Por el contrario, esta resolución deberá contener además aquellas otras previsiones que resulten del resto del Ordenamiento; particularmente, la que el art. 120 de la Constitución impone a todas las resoluciones judiciales: su motivación

Dicho de otra manera, el hecho de que este precepto (artículo 779.1.4) establezca que el Auto debe contener un relato de hechos punibles, no significa que tal relato no deba estar acompañado de una mínima motivación que explique sucintamente cual ha sido la valoración de las diligencias actuadas que ha conducido al instructor a extraer, deducir o inferir cabalmente esa relación indiciaria de hechos que consigna en la resolución.

Sobre esta necesidad de motivación de la resolución ante la que nos encontramos, ya se había pronunciado esta Sala en Auto de 14 de septiembre de 2009 . Decíamos entonces que 'Nos encontramos con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, en la que se establezca una descripción de los hechos que se reputan punibles y se formule una calificación jurídica, con expresa determinación de las personas eventualmente responsables, por primera vez el Juez, mediante un control de la legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace implícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a la persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento. No se limita el Juez a dar traslado de una imputación de parte, sino que, apreciando la existencia de indicios racionales de criminalidad y la suficiencia de lo actuado para formular acusación, acuerda dirigir el procedimiento que ha de conducir al juicio oral contra quien pasa a tener la condición de imputado judicialmente'.

En suma, como advierte el Auto del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 , el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado exterioriza un juicio de probabilidad sobre la realidad de los hechos investigados y de la persona implicada en el mismo, por tanto delimita la legitimación pasiva y el objeto del proceso, es decir, el marco acusatorio constituyendo, en definitiva, un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas , de manera que solo contra quienes aparezcan previamente como imputados por los hechos recogidos en el auto, podrán las acusaciones dirigir la acusación. Este juicio de probabilidad exige necesariamente una valoración mínima de lo actuado, una ponderación o análisis sincrético pero suficiente de las diligencias practicadas de suerte que el imputado pueda conocer, sumariamente, qué es lo que se ha tenido cuenta por el instructor para dar ese 'paso más' que sin duda constituye el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Pues como señala el muy importante Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 ,'estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.'

A este respecto, y sobre el'juicio de probabilidad'o'juicio valorativo provisional'que contiene o debe contener el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (y que no es equiparable desde luego al que se realiza al dictar sentencia, pero que debe existir de forma sucinta pero suficiente), son varias las resoluciones del Tribunal Supremo que se han pronunciado. Así podemos citar, amén del antes citado Auto de 4 de junio de 2012 , el Auto del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001 , que razonó así:'tiene igualmente declarado esta Sala que en dicha resolución debe recogerse los hechos objetos de imputación para que la defensa pueda conocer y alegar lo que a su derecho convenga, debiendo estar suficientemente identificada la causa y su objeto, con un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple 'principio de probabilidad' que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido, en el que practicada las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5º del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de tal modo que la opción por una de ellas implica necesariamente la desestimación de las restantes.'

Tal doctrina ha tenido el consiguiente eco, entre otras, en las siguientes resoluciones de Audiencias provinciales: Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla sección 3ª del 19 de septiembre de 2012, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 6ª del 29 de enero de 2013, Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 1ª, del 30 de julio de 2012, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 20ª del 20 de noviembre de 2012 . Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla sección 3ª del 17 de julio de 2012 , y, en fin, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 7ª , del 21 de octubre de 2013 .

Piénsese además que tal necesidad de argumentar sobre qué diligencias se han valorado para llegar a la narración fáctica que se describe en el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado resulta lógica. O por mejor decir, la alternativa- es decir, considerar que en el Auto de transformación basta con consignar la relación de hechos punibles atribuidos al imputado sin necesidad de hacer referencia mínima alguna a las diligencias que se han valorado para llegar a esa conclusión indiciaria provisional- puede conducir a resultados absurdos.

Así, imaginemos un Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en el que, como sucede en este caso, solo se consigna una narración de hechos punibles y la identificación subjetiva de su Autor, pero sin indicar en modo alguno qué es lo que se ha valorado de lo actuado, o qué diligencias practicadas se han tenido en cuenta para llegara esa narración fáctica indiciaria.

Este Auto resulta apelable, eso nadie lo duda.

Imaginemos también que, dictado el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de esa forma, tal como suele hacerse, -y se hace también en nuestro caso- , se interpone un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el que el apelante ( el imputado) alega que de lo actuado no resulta esa narración fáctica que contiene en Auto, y que en realidad, lo que resulta de lo actuado es que procede el sobreseimiento; para lo cual, necesariamente, con el fin de demostrar lo que pretende, el apelante realiza unas alegaciones sobre las diligencias practicadas en la instrucción ( lo que han declarado, los testigos, lo que resulta de los documentos, el resultado o manifestaciones de las periciales).

Pues bien, a nadie se le escapa que, en tal caso, el órgano Judicial que debería resolver el recurso de apelación -la Audiencia Provincial-, con el fin de resolver sobre los motivos de apelación en los que se hace una valoración de las diligencias practicadas, se vería inexorablemente abocado a realizar una valoración cuando menos sucinta de lo actuado, de las diligencias practicadas en instrucción, y ello a los fines exclusivos de determinar si el apelante tenía o no razón, es decir, para determinar si de las diligencias actuadas resultaban indicios suficientes de delito que justificaban que se dictase el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, o si, por el contrario, por no concurrir los mismos, procedía el sobreseimiento impetrado en el recurso

Por lo tanto, de seguir la tesis antes indicada (es decir, que el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado solo necesita incluir una narración de hechos punibles y la identificación subjetiva del presunto autor pero no una valoración de las diligencias actuadas) nos encontraríamos con la paradoja irresoluble de que el Juzgado de Instrucción no precisaría realizar esa valoración de indicios para dictar el referido Auto, y sin embargo, la Audiencia Provincial, al resolver el recurso, sí estaría obligada necesariamente a hacer un sumario análisis de lo actuado en instrucción con el fin exclusivo de resolver sobre la petición del recurso de apelación que se interpone contra ese inmotivado Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado .

Creemos que esta conclusión, por absurda, debe ser rechazada. Y por eso, consideramos que el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado necesariamente debe de contener:

a) Una descripción de hechos punibles en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A ello creemos que debe añadirse una calificación jurídica sumaria, provisional y no vinculante (sin perjuicio de lo que luego resulte en los escritos de acusación).

b) La identificación subjetiva de las personas las que se atribuye indiciariamente su comisión, asimismo en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal ;

c) Una mínima o sucinta valoración provisional de las diligencias actuadas que permita conocer el juicio provisional de probabilidad realizado por el instructor, es decir, qué es lo que ha valorado o tenido en cuenta el instructor para llegar a esa conclusión indiciara de hechos. Y ello, como sucede con todas las resoluciones judiciales no interlocutorias, conforme al artículo 120 de la Constitución .

En nuestro caso, es cierto que el auto inicial dictado por el Juzgado en fecha 20 de mayo de 2014 contiene una adecuada valoración de indicios o diligencias tenidas en cuenta por el instructor para alcanzar el relato fáctico que- este sí- se contenía en la resolución indicada.

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7- 7).

Por ello, la STS 979/2011 incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 dice que la apreciación de esta agravación está reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que se defrauda una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa , esto es cuando la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa .

TERCERO.- En el presente caso visto el tenor de ambos autos dictados en trámite de instrucción e impugnados en este trámite de alzada, en relación con la querella presentada (folios 1 y siguientes) con los documentos con ella portados a los folios 32 y siguientes, 69 y siguientes, 81 y siguientes, 95 y siguientes, 116 y siguientes, 130 y siguientes, 141 y siguientes, declaraciones a los folios 163 y siguientes y 168 y siguientes y 198 y siguientes en relación con el auto de declaración de concurso voluntario de fecha 15 de enero de 2013 (folio 139) y la sentencia dictada en el incidente de oposición a la calificación seis 2014 de 24 noviembre 2014 (folios 212 y siguientes), y con el contenido especialmente del auto de 1 abril 2016 , se aprecia que dicha resolución, posteriormente mantenida por la posterior de 3 Mayo 2016, reúne los requisitos necesarios para su validez, ya que se describe un relato de hechos, respecto del que se aprecian elementos de instrucción o investigación suficientes para determinarlos de ese modo indiciario y además, se aprecia que los mismos son constitutivos provisionalmente o indiciariamente de los delitos que se exponen en el auto.

Por tanto, concurriendo esos indicios en relación con los delitos de estafa de los artículos 248 y 249 y de falseamiento de cuentas anuales del artículo 290 CP , debe mantenerse las resoluciones impugnadas con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Fallo

La Sala Acuerda: La desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el procuradora de los tribunales D. Luis Fernando Alfaro Alegre, en nombre y representación de D. D. Pio y de Dª. Sonsoles , contra el auto de fecha 3 de mayo de 2016 , desestimatorio de recurso de reforma por el misma interpuesto contra auto de 1 de abril de 2016 , por el que se acuerda la clausura de la fase de Diligencias Previas e incoar Procedimiento Abreviado, dictado por el Juzgado de lnstrucción nº 1 de Calahorra en Diligencias Previas en el mismo registradas al nº 304/2014, de que dimana el Rollo de apelación nº 349/2016, que por la presente han de ser confirmadas.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.