Auto Penal Nº 1406/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2136/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0116811
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2136/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias previas 593/2017
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Rafael y D./Dña. Penélope
Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL y Procurador D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA
TORRE
Letrado D./Dña. PATRICIO DE CARDENAS SMITH y Letrado D./Dña. DANIEL ALEJANDRO
VARELA PEREZ
AUTO Nº 1406/2017
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dña. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dña. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de subsidiaria apelación contra el auto de fecha 15/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA. núm. 593/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando, además, sin efecto las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y de comunicación establecidas por resolución de fecha 18/07/2017, siendo impugnado por la representación de D. Rafael y por la representación de Dª. Penélope .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 2/10/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 13/11/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA. núm. 593/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando, además, sin efecto las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y de comunicación establecidas por resolución de fecha 18/07/2017, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 20/09/2017, que aunque ambos investigados/ perjudicados se han acogido a su derecho constitucional consta no declarar, de la demás prueba obrante en autos, informes médicos y médicos-forenses, se determina la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para entender que los hechos serian constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153, párrafos 1 º y 3º, C.P ., respecto del hecho presuntamente cometido por D. Rafael , y de delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.4 en relación a los hechos supuestamente cometidos por Dª. Penélope , instando por todo ello, la revocación del auto recurrido, y la tramitación del presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

Por la representación de D. Rafael , en su escrito de fecha 28/09/2017, impugnado la subsidiaria apelación formulada, entendió que atendiendo a que ambos perjudicados/investigados se han acogido a su derecho constitucional a no prestar declaración, y no obstante los partes médicos y médicos-forenses, obrantes en las actuaciones, las manifestaciones de referencia de los Policías Municipales que inicialmente recogieron las manifestaciones de Rafael y de Penélope , no son suficientes para enervar el principio de presunción de ambos investigados, interesando por ello la desestimación de la subsidiaria apelación interpuesta.

Por la representación de Dª. Penélope , en su escrito de fecha 27/09/2017, impugnando igualmente la subsidiaria apelación formulada, se entendió que la resolución recurrida está debidamente motivada, y que del expresado elemento probatorio, no cabe inferir indicios racionales de criminalidad contra ambos investigados/ perjudicados.

Por el Sr. Magistrado- Juez a quo, en el auto de fecha 15/09/2017 , tras aludir que ambos investigados/ perjudicados, se han acogido a su derecho a no declarar, y a los informes médicos-forenses, obrantes en las actuaciones, de los que cabría inferir la producción de lesiones 'de evidente etiología sospechosa, pero desconocida desde el punto técnico procesal', señaló a la doctrina relativa a las testificales de referencia, entendiendo por todo ello, que no habían quedado suficientemente acreditados los hechos, debiendo, en consecuencia, prevalecer el principio de presunción de inocencia en favor de los investigados, y ordenando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, así como dejando sin efecto las medidas cautelares inicialmente decretadas en resolución de 18/07/2017. Se aludió, igualmente, con cita a extensa jurisprudencia que 'por evidentes razones de justicia material se ha de evitar residenciar en el acto del juicio oral, a unos investigados contra los que, por disposición de la ley e interpretación jurisprudencial sobre los medios probatorios, se sepa de antemano que la acusación no puede prosperar'.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Es sabido que un parte facultativo o médico-forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos. Así la doctrina ( STS de 11/02/2015 ) recuerda que 'la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art.

348 LEC ), lo que, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Juzgador o Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECRIM , para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Juzgador es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, ya que únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS num. 1102/2007 de 21/12 ).

Las pruebas periciales, en consecuencia, no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales, y tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio practicado en las actuaciones en el acto del plenario.



CUARTO.- Pero también es doctrina reiterada sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas en Comisaría, no ratificadas a presencia judicial, cual ocurre al caso de autos pues ambos investigados/ perjudicados, Rafael COMO Penélope , se han acogido a su derecho constitucional a no declarar en sede de instrucción que, en estos supuestos las testificales de referencia, y en este supuesto de los Policías Municipales intervinientes, según ha determinado tanto la jurisprudencia constitucional, como de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, si que puedan ser valoradas como prueba.

Es cierto que el Pleno no jurisdiccional del 28/11/2006, del Tribunal Supremo adoptó el siguiente Acuerdo: las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia.

Sin embargo, su alcance, no pacífico, resultó clarificado tras la STC núm. 68/2010, de 18/10 , donde tras superar algunas disensiones minoritarias previas ( ad exemplum SSTC nums. 79/1994 , 51/1995 , 206/2003), por el Tribunal Constitucional se indicó que ' las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales, no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituída, en cuanto que no se efectúan en presencia de autoridad judicial; y por ello, tampoco es dable la valoración de los testimonios de los agentes policiales que presenciaron la declaración, en la medida que integran la corroboración del testimonio de coimputado cuya invalidez probatoria se acaba de describir' .

Es igualmente relevante, la STC núm. 165/2014, de 8/10 , donde tras proclamar que 'la declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión pero sí una de manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante 'verdaderos medios de prueba', en el análisis del concreto supuesto de autos' . Además esta resolución en su FJ 6º, concluyó que 'e stos elementos probatorios, ajenos a las declaraciones autoinculpatorias pero que acreditaron la veracidad de éstas, son los que han llevado a los órganos de la jurisdicción penal a alcanzar un juicio sobre la responsabilidad penal de los demandantes, sin incurrir en vulneración de sus derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE )'.

En congruencia con esta doctrina, ya observada y anticipada en algunas resoluciones, como la STS núm. 726/2011, de 6/07 , se avanzó en la línea constitucional descrita, al señalar '. ..si en la declaración policial autoinculpatoria, que no opera en sí misma como prueba de cargo, se contienen datos objetivos cuya existencia es después comprobada mediante otras diligencias, estas diligencias, incorporadas debidamente al juicio oral, por ejemplo a través de la testifical de quienes las practicaron y la aportación material de sus resultados, pueden ser valoradas como elementos relevantes dentro de un razonamiento inferencial al objeto de establecer conclusiones en el aspecto fáctico. ... Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba'.

Evolución esta que desemboca en el actual Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Excmo. Tribunal Supremo de fecha 3/06/2015 que determina de forma expresa que ' Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECRIM . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECRIM . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba , el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias . Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron. Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.



QUINTO.- Partiendo de tal criterio, del testimonio remitido consta, como ya se ha expuesto, que ambos investigados/perjudicados D. Rafael y Dª. Penélope (folios 54 y 67), se acogieron a su derecho constitucional a no declarar.

En relación al acogimiento por parte de ambos investigados a su derecho constitucional a no declarar, cabe señalar que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 C.E ., garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015 ). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como igualmente determina la doctrina ( STS 14/2/2006 , y STAP Sevilla de 24/03/2009 ), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria ; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido ), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi- absolutos. Y ello, no obstante, las manifestaciones de Penélope en sede policial, efectuadas a presencia del Sr. Letrado que le asistía, siendo informada de los derechos que le correspondían a los efectos del art. 520 LECRIM ., de las que cabe inferir, ab initio, dado el momento procesal en el que nos encontramos, y la vía procesal correspondiente a este recurso, la existencia de una supuesta agresión por Rafael a Penélope , en la que se llegó a esgrimir y a utilizar sendos cuchillos de cocina (folios 25 a 28), entre otras circunstancias.

Consta también en autos, los informes médicos de Penélope del Hospital Universitario Infanta Leonor (actuaciones sin foliar), de fecha 16/07/2017, que indican en la explorada, además de factor etílico, presentaba policontusiones; y el informe médico-forense, de fecha 18/07/2017 (folios 44 y 45), que acreditó igualmente en Penélope hematomas recientes en rodilla derecha, erosión en cuello, que fue calificado de eritema, hematoma evolucionado de varios días en cara externa del muslo derecho, y dolor a la palpación del 5º metacarpiano, habiéndose retirado la escayola antes de tiempo, menoscabos de los que sanó, en cinco días, ninguno impeditivo y sin secuelas.

Obra también en las actuaciones, informe médico-forense, de igual data, relativo a Rafael , que refiere al parte del SAMUR de fecha 16/07/2017, y al informe de Urgencias del Hospital 12 de Octubre, de igual fecha, que determinó herida por arma blanca en hemitórax derecho, con trayectoria en el 5º espacio intercostal, que atraviese musculatura pectoral e intercostal con enfisema subcutáneo y mínimo neumotórax laminar, y herida de arma blanca en brazo derecho, lesiones que además de una primera asistencia facultativa, requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico, sutura con anestesia, sanando en el periodo unas de tres semanas, con impedimento, y pendiente de revisión médico-forense (folios 46 a 53). Tal informe médico-forense, fue ampliado por otro de fecha 12/09/2017, en el que se concretizó la existencia en el explorado de dos heridas de arma blanca, localizadas en cara antero-interna del brazo derecho y en hemitórax derecho, describiendo que la herida torácica afectó a zona de gran riqueza vital, pero sin afectar a órganos vitales, que requirieron de posterior tratamiento quirúrgico a la primera asistencia facultativa prestada, y que curaron en 20 días, todos impeditivos, y con secuelas consistentes en cicatrices de 1 x 1 cm en hemitórax derecho y de 3 x 1 cm en cara antero-interna de brazo derecho.

Y consta como prueba documentada, el atestado de la Comisaria de Puente de Vallecas núm.

NUM000 , de fecha 16/07/2017, que recoge las manifestaciones vertidas por los distintos Policías Municipales integrantes de los Indicativos NUM001 , NUM002 , y NUM003 , por los propios Rafael y Penélope , además, de lo por ellos directamente apreciado (folios 1 a 40).

Por todo ello, este Tribunal ad quem, en el ejercicio de las funciones que le vienen encomendadas, esto es, la fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, no comparte la decisión del Juzgador de Instancia relativa a que 'por evidentes razones de justicia material se ha de evitar residenciar en el acto del juicio oral, a unos investigados contra los que, por disposición de la Ley e interpretación jurisprudencial sobre los medios probatorios, se sepa de antemano que la acusación no puede prosperar', por cuanto que la valoración de los actuales indicios racionales de criminalidad, en el momento procesal y cauce sometido a esta alzada, deben necesariamente residenciarse en el acto del juicio oral, ya que tanto las aludidas periciales médicas y médico-forenses, como los posibles testimonios de referencia de los indicados Policías Municipales, dada la gravedad de los hechos objeto de instrucción que podrían, a salvo de una ulterior calificación más depurada, residenciarse en los ilícitos penales aludidos por el Ministerio Público, han de ser objeto de la oportuna valoración probatoria en el concreto acto del plenario, por vía del art. 741 LECRIM ., y sin perjuicio de la actuación procesal que pueden en el mismo adoptar los hoy Recurridos.

Referir que es doctrina también reiterada la que afirma que ( STS núm. 224/2009, de 2/03 ) 'que el momento trascendental, a efectos de la práctica de prueba susceptible de valoración, no es otro que el del Juicio oral, por lo que todas las actuaciones llevadas a cabo en la fase de instrucción, por mucho que se practiquen a presencia judicial, han de quedar relegadas a un papel muy secundario, sólo utilizables de forma supletoria, por imposibilidad sobrevenida para su reproducción en el Plenario, como prueba que se anticipa a la imposibilidad prevista o, en todo caso, para despejar posibles contradicciones en las declaraciones sucesivas de imputados o Testigos' , afirmando además en relación al valor probatorio de los atestados, como ocurre al caso sometido a esta alzada que ' como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar 'de facto' como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 LECRIM ., pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal' .

Por todo ello el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo al sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, en la forma solicitada por el Ministerio Publico, sin que, por otra parte, al no ser objeto de este recurso, deba ser modificada esta misma resolución de fecha 15/09/2017, en relación al cese de las iniciales medidas cautelares acordadas.

Al estimar el recurso interpuesto, ha de decretarse que por el Juzgado de Violencia se han de acomodar las presentes diligencias previas a los trámites de procedimiento abreviado, a los efectos determinados en el art. 780 y siguientes LECRIM .



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 15/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA. núm. 593/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejando sin efecto ese pronunciamiento, acordando que se acomoden las presentes actuaciones a los trámites previstos en el art. 780 y siguientes LECRIM .; declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.