Auto Penal Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 144/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00141/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 003

Modelo: 662000

N.I.G.: 06044 41 2 2014 0013681

RT APELACION AUTOS 0000144 /2020

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000431 /2014

Delito: CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE

Recurrente: Pablo Jesús, Abilio

Procurador/a: D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS, VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado/a: D/Dª , ANTONIO CIDONCHA MARTIN DE PRADO

Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADIANA CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL

Procurador/a: D/Dª , , JOSE MARIA ALMEIDA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , , ABOGADO DEL ESTADO

AUTO Núm. 141/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Penal núm. 144/2020

Autos de Diligencias Previas núm. 431/2014

(Procedimiento Abreviado núm. 38/2017)

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a siete de mayo de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas núm. 431/2014, Procedimiento Abreviado núm. 38/2017, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, siendo partes apelantes, don Pablo Jesús y ÁRIDOS RUECA S.L., representados por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistidos por el Letrado don Antonio Cidoncha Martín de Prado, y don Daniel, representado por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el Letrado don José Manuel García-Quilez Gómez, y partes apeladas, LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA, representada y asistida por el Abogado del Estado, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, se dictó el día 20 de noviembre de 2018, en sus Diligencias Previas núm. 431/2014, Procedimiento Abreviado núm. 38/2017, auto cuya Parte Dispositiva es:

' Decretar la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación frente a Daniel, Abilio Y Pablo Jesús, ÁRIDOS RUECA S.L., MAFEROGA EMPRESARIAL S.L. y CLASIFICADOS DEL GUADIANA S.L., un DELITO CONTINUADO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 325 , ARTÍCULO 327 LETRA B) Y EL ARTÍCULO 338 DEL CÓDIGO PENAL EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LO 5/2010 DE 22 DE JUNIO, VIGENTE EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74 DEL MISMO TEXTO LEGAL ......

Requiérase al/ a los acusado/s, y en su caso a los responsables civiles directos o subsidiarios, para en el plazo de una audiencia preste/n fianza en la cantidad de 426.976,867 Euros, para asegurar las responsabilidades civiles y, en su caso de no prestarla, procédase al embargo de sus bienes en cantidad bastante para cubrirlas o acredítese la insolvencia total o parcial, formándose con testimonio de este particular la pieza separada necesaria......'

SEGUNDO.-Interpuesto contra dicho auto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de don Pablo Jesús y la entidad Áridos Rueca S.L., desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 2 de abril de 2019, se confirió a los recurrentes el traslado previsto en el artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y una vez evacuado éste, se confirió al resto de partes personadas el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, traslado evacuado por la representación procesal de don Daniel, adhiriéndose, y por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, impugnándolo, y transcurrido el plazo conferido, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz para la resolución de dicho recurso de apelación.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 23 de abril de 2020, se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y fallo para el día 6 de mayo de 2020, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de los acusados don Pablo Jesús y la entidad Áridos Rueca S.L. interponen recurso de apelación, al que se adhiere la representación procesal del también acusado don Daniel, contra el auto de apertura de juicio oral dictado en la presente causa, alzándose contra el pronunciamiento del mismo relativo a la fianza fijada, y en concreto, a su importe, 426.976,867 euros, que entiende debe ser rebajado a la suma solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil, 181.139 euros, más el correspondiente incremento del 30%.

En dicho recurso se afirma, en primer lugar, la recurribilidad del auto que nos ocupa, refiriendo que, con carácter general, la constitución y fijación de fianza se realiza con anterioridad al auto de apertura de juicio oral, por auto dictado en la correspondiente pieza separada, como dispone el artículo 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, auto que sí es recurrible, por lo que su fijación en el auto de apertura de juicio oral no puede limitar el acceso al recurso, limitación que conllevaría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, se afirma que la suma fijada en el auto recurrido en concepto de fianza se correspondería con el importe de la indemnización solicitada por el Abogado del Estado en su escrito de acusación, 320.232 euros, más el incremento del 30%, lo que no tiene cabida, pues cuando los recurrentes prestaron declaración judicial en fase de instrucción los únicos hechos denunciados eran los que se relatan en la relación de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, hechos en base a los cuales éste solicitó la indemnización de 181.139 euros, y sin embargo, la indemnización solicitada por el Abogado del Estado lo ha sido en virtud de unos hechos que fueron incorporados a las actuaciones con posterioridad a aquella declaración judicial, hechos sobre los que no han podido pronunciarse ni defenderse, ocasionándole ello una clara indefensión.

En el auto resolutorio del recurso de reforma la Juez Instructora apunta que la fianza requerida provisionalmente cumple con los parámetros legales, lo argumentado en el escrito de recurso es lo que tendría que haberse invocado en la impugnación del auto de transformación del procedimiento abreviado, en el que han quedado fijados los hechos aparentemente delictivos, auto que devino firme, y no es en el recurso frente al auto de apertura juicio oral donde ha de hacerse valer esa disconformidad, sin perjuicio de que lo pueda hacer valer ante el órgano de enjuiciamiento.

En el escrito de alegaciones formulado al amparo del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, amen de remitirse a sus alegaciones del escrito de recurso, la fianza se fijó en base a unos hechos que no fueron objeto de instrucción, o cuando menos, eran desconocidos a la fecha de declaración judicial de los recurrentes, sin que hayan tenido oportunidad de rebatirlos, pues los hechos denunciados se contraen a las cuatro denuncias de la Confederación Hidrográfica del Guadiana núms. 19, 13 y 20/2013 y 1/2014, únicos de los que tienen conocimiento cuando declaran, -al examinar las actuaciones han apreciado que se habían incorporado por la Abogacía del Estado cuatro denuncias más en unos Dvds, no en soporte papel, que han permanecido ocultas- y hasta que la Abogacía del Estado no presenta su escrito de acusación no tienen conocimiento del importe de la responsabilidad civil que reclama y es cuando enumera ocho denuncias, causándole ello evidente indefensión; y añade que, del mero examen del auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado, se concluye que se reseñan de forma genérica unos hechos supuestamente delictivos, sin que se determinen con precisión las supuestas labores mineras delictivas, sin que se especifiquen de forma individualizada las denuncias que motivaron la apertura de las diligencias previas, siendo una reproducción literal de los hechos indiciarios recogidos en el auto de incoación de diligencias previas.

La Abogacía del Estado se opone a dicho recurso, y si bien no se opone expresamente a su admisión, si bien refiere la existencia de una jurisprudencia dividida al respecto, citando numerosas resoluciones contrarias a su admisión, afirma que los recurrentes utilizan el trámite del recurso contra la exigencia de fianza para cuestionar la admisibilidad de uno de los hechos incluidos en el escrito de acusación de esa parte, y una cosa es que pueda admitirse el recurso contra la exigencia de la fianza, fianza que, en el caso de autos, se ajusta a lo dispuesto los artículos 589 y 764.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se haya expuesto argumento alguno dirigido a cuestionar este extremo, y otra bien distinta es que se permita discutir cuestiones propias del juicio oral donde deben ventilarse las alegaciones relativas a las vulneraciones de derechos fundamentales, insistiendo que los soportes de Dvds de todos los expedientes sancionadores constan incorporados a los folios 378, 501 y 570 de la causa, en modo alguno, ocultos, añadiendo que todos los hechos descritos en su escrito de acusación están comprendidos en el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, contra el que no se interpuso recurso alguno.

El Ministerio Fiscal también se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar, hemos de pronunciarnos si contra el auto de apertura de juicio oral, y en el extremo objeto de impugnación, cuantificación de la fianza, cabe recurso de apelación.

Hemos de comenzar recordando que la decisión sobre la admisión a trámite de un concreto recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que esté sujeto, constituye, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde determinar a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos atribuye el artículo 117.3 de la Constitución Española, sin que del artículo 24.1 de la misma dimane un derecho a obtener, en todo caso, una decisión sobre el fondo del recurso interpuesto, que puede ser inadmitido, sin tacha constitucional alguna, por razones formales, pues el derecho de acceso a los recursos, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate, y sometido, en cuanto a su ejercicio, al cumplimiento de los requisitos impuestos legalmente para el recurso que se trata de utilizar.

Es decir, si bien el derecho a los recursos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, pese al rango constitucional otorgado, es un derecho de configuración legal, circunscribiéndose la exigencia constitucional a garantizar el libre acceso y utilización en el proceso de los recursos previstos en la Ley, de forma que la misma puede establecer o no, determinados recursos o medios de impugnación, sin que resulte afectado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 766.1, dispone ' Contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación ......', y en su artículo 783.3 establece ' Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas.'

Es claro el tenor de este último precepto, no cabe recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral, salvo en el pronunciamiento relativo a la situación personal del/ de los acusado/s.

El legislador es claro al excluir los recursos contra el auto de apertura de juicio oral, tanto respecto de la decisión central o fundamental de apertura de juicio oral, como de las decisiones colaterales sobre el órgano competente para enjuiciamiento y adopción, modificación, suspensión o revocación de medidas reales, admitiendo, únicamente, el recurso en lo relativo a la situación personal; el principio general es, pues, el de la irrecurribilidad de esta resolución, y la excepción es la de la recurribilidad de las decisiones de este auto relativas a la situación personal del acusado, sin que sea admisible una interpretación extensiva de esta excepción.

Por lo tanto, no cabe recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral respecto del pronunciamiento relativo al importe de la fianza fijada para cubrir las responsabilidades civiles, y por ello, el recurso que nos ocupa no debió haber sido admitido a trámite.

Ciertamente, no estamos ante una cuestión pacífica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, como acertadamente apuntaba el Abogado del Estado al oponerse al recurso, y en modo alguno, estamos ante una jurisprudencia unánime que establezca que el extremo controvertido es susceptible de recurso, como se apuntaba por los recurrentes, es más, la jurisprudencia mayoritaria entiende que no cabe recurrir el auto de apertura de juicio oral para combatir el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, posición por la que se decanta este Tribunal, -así, entre otros, por citar los más recientes, autos de las Audiencias Provinciales de Girona, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2019, recurso núm. 349/2019, Madrid, Sección 29ª, de 30 de mayo de 2019, recurso núm. 470/2019, y de 30 de enero de 2020, recurso núm. 1534/2019, y Sección 30ª, de 15 de octubre de 2019, recurso núm. 796/2019, Barcelona, Sección 21ª, de 4 de julio de 2019, recurso núm. 270/2019, Valencia, Sección 2ª, de 30 de octubre de 2019, recurso núm. 1556/2019, y 11 de noviembre de 2019, recurso núm. 1550/2019, Tarragona, Sección 2ª, de 31 de octubre de 2019, recurso núm. 549/2019, Huesca, Sección 1ª, de 12 de diciembre de 2019, recurso núm. 540/2019, y Pontevedra, Sección 4ª, de 24 de enero de 2020, recurso núm. 1044/2019-

Y nuestro reciente auto de fecha 17 de enero de 2020, recurso núm. 528/2019, donde decíamos:

' Conforme a lo dispuesto en el art. 783.3 LECR '......contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas.' Tal excepción a la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral -la situación personal del investigado- no concurre en el presente caso, puesto que la fianza cuestionada no garantiza su libertad provisional, sino las responsabilidades pecuniarias que pudieran serle exigidas.

Este criterio, que ya seguimos en esta Sala en auto de 14 de enero de 2016 (rec. núm. 465/2015 ) no es unánime, y ciertamente algunas Audiencias Provinciales mantienen que el art. 783.3 no excluye la posibilidad de formular recursos cuya finalidad sería la modificación de medidas distintas a las personales, como son las reales. No obstante también existen numerosos pronunciamientos de otras Audiencias ( Auto de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 20 de diciembre de 2012 , Auto de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2012 ; Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada de 30 de noviembre de 2012 ; Auto de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2012 ; Auto de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 2 de septiembre de 2015 ) que mantienen que no cabe recurso contra el auto de apertura de juicio oral salvo en relación con las medidas cautelares de naturaleza personal, lo que excluye el recurso de los pronunciamientos relativos a la fianza por responsabilidades pecuniarias.

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de mayo de 2017 , razona como sigue:

"Este último es el criterio adoptado por esta Audiencia al considerar por una parte que cuando el sentido de la norma está claro, la interpretación literal debe ser el punto de referencia, por lo que el recurso de apelación contra el auto de juicio oral solo puede limitarse a la situación personal del encausado.

Por otra parte tal como señala el Auto de la Audiencia Provincial de León de 20 de enero de 2017 (Ponente Don Lorenzo Álvarez Toledo De Quintana) '......En realidad, existen razones de peso para excluir la impugnación en el Auto de apertura de juicio oral, permitiéndose el recurso en cambio en cualquier resolución interlocutoria anterior durante la instrucción. Tales razones tienen en común la consideración del factor cronológico que incide sobre la significación de las distintas resoluciones de contenido típico prefijado en la ley: Auto de formación de Procedimiento Abreviado, Auto de apertura de Juicio Oral, sentencia definitiva sobre el fondo; y son las siguientes:

1ª. En primer lugar, la norma que excluye la impugnación de las cuestiones ajenas a la situación personal del acusado ( art. 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) no cercena ni lesiona ningún derecho de quien/es aparezca/n como imputado/s a discutir el montante de la fianza de responsabilidad civil. Dado que el Auto de apertura de juicio oral es necesariamente posterior al Auto por el que se decreta la formación de Procedimiento Abreviado, el cual es recurrible en reforma y en apelación, en ese eventual incidente impugnatorio, las partes acusadas y las acusadoras tienen la posibilidad de debatir y de dirigir al Juzgado las consideraciones que estimen convenientes acerca de la existencia de indicios de responsabilidad criminal y acerca de los perjuicios sufridos por el/los perjudicado/s.

2ª. Las decisiones relativas a la fianza y medidas cautelares asociadas, previstas en los arts. 589 y siguientes y 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de adoptarse en el curso de la instrucción, según se deduce de la ubicación sistemática de tales preceptos en capítulos y secciones relativas a la actividad investigadora de los jueces de instrucción, que discurre antes de la presentación de los escritos de formalización de la acusación. En cambio, el Auto de apertura de juicio oral en el marco del Procedimiento Abreviado, previsto en el art. 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo dicta el Juzgado de Instrucción teniendo a la vista los escritos de conclusiones de la/s parte/s acusadora/s, comprensivos de todas las menciones obligadas conforme al art. 650 de la propia Ley, y entre ellas, la del párrafo segundo, apartado 1º de dicho precepto: 'La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida.' Así que en este momento, al dictar el Auto de apertura de Juicio Oral, dispone el juez de instrucción de un punto de vista de las partes que ejercitan las acciones civiles, fundado en una instrucción que se encuentra ya completada.

3ª. Por otro lado, si bien no es deseo del legislador permitir que los acusados puedan impugnar autónomamente el Auto de apertura del Juicio Oral en lo referente a las cuestiones patrimoniales, lo cierto es que la propia resolución viene a abrir un trámite en el cual aquel/los puede/n hacer objeciones a la cuantificación de la fianza incluso desde el prisma del principio de proporcionalidad; la presentación de su propio escrito de conclusiones o de defensa, que debe recorrer todas las menciones previstas en el art. 650 de la ley procesal , incluida la relativa al montante de la responsabilidad civil señalando los 'puntos de divergencia' (Cfr. art. 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Pues bien, aunque el escrito de defensa no es ni jurídica ni virtualmente una impugnación, lo cierto es que tales puntos de divergencia pueden y deben ser tomados en consideración por el propio Juez de Instrucción, el cual, en el caso de reputar que ha infringido las reglas básicas relativas a la cuantificación de la fianza, antes de elevar los autos al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia, habría de corregir esas determinaciones cuantitativas e incluso dejar sin efecto la propia fianza o las medida cautelares que hubiera adoptado, si apreciase su potencialidad lesiva para los derechos del acusado, pues a ello le obliga el art. 612 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable también en sede de Procedimiento Abreviado ( art. 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )."

Más recientemente, en auto de fecha 9 de enero de 2018, la Audiencia Provincial de Almería explica: "......las decisiones sobre la prestación de fianza para cubrir responsabilidades pecuniarias pueden ser adoptadas, modificadas o alzadas en cualquier momento durante la instrucción y, en tales, casos, la resolución del Instructor queda sujeta al régimen ordinario de recursos. Sin embargo, cuando se trata del pronunciamiento emitido por mandato del art. 783.2 de la LECR en el mismo auto de apertura del juicio oral, consideramos que no cabe recurso alguno.

Desde la perspectiva de la interpretación literal de la norma, la solución es evidente. El art. 783.2 de la LECR dispone que 'contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas.' Conforme al viejo aforismo latino, in claris non fit interpretatio. Cuando el texto de la ley es claro e inequívoco, no ha lugar interpretación alguna. Se debe estar a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción. No caben otras interpretaciones que distorsionen o alteren el contenido de la norma. El intérprete es un mero constatador y aplicador de la ley.

No cabe invocar la falta de claridad de la norma analizada para recurrir a otros criterios interpretativos porque la misma es cristalina. Es más, no sólo establece con toda sencillez la regla general sino que incluso contempla una excepción, relativa a los pronunciamientos sobre la situación personal del acusado. De ahí se infiere que ese es el único ámbito en el que el legislador quiso que quedara abierta la puerta del recurso, lo cual tiene pleno sentido, dada la delicada naturaleza de los derechos afectados. Si el legislador hubiera querido contemplar otras excepciones, lo habría hecho. En ausencia de las mismas, no es razonable introducirlas por vía de interpretación.

Aunque conforme a lo anterior no son necesarios ulteriores razonamientos, cabe añadir que la regla tiene plena justificación. Como razona el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 36/2015, de 2 de septiembre , que rechaza un recurso similar al que nos ocupa, cuando el Instructor -en el procedimiento abreviado- acuerda la apertura del juicio oral pierde su competencia para seguir conociendo del asunto. Su posterior actuación queda limitada a la unión de los escritos de defensa que se presenten y la remisión de los autos al órgano de enjuiciamiento. Cobra así pleno sentido que se elimine el recurso, al tiempo que se habilita a las partes para reproducir cualquier petición ante el órgano de enjuiciamiento, pues por esta vía se disipa cualquier duda de indefensión'".

Y en auto de fecha 18 de enero de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona dice: "Sobre tal cuestión ha tenido ya oportunidad de pronunciarse esta sala, así en los rollos 440/2017 y 480/2015 en los que dijimos que 'sin desconocer la resolución de 20 de septiembre de 2004 que cita el instructor en su auto de 7 de mayo, es criterio mayoritariamente expuesto y seguido por las secciones de esta Audiencia Provincial considerar, a la vista de la dicción literal del artículo 783.3 de la Lecrim , la irrecurribilidad del auto de apertura de juicio oral, pues en efecto se indica en dicho apartado que 'Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas.' Con lo que en una interpretación literal y sistemática se infiere que acordada una fianza en el auto de apertura del juicio oral, dicho extremo no es susceptible de recurso alguno, salvo cuando se trate de un pronunciamiento relativo a una medida personal, que es la única excepción que el propio precepto establece, sin que se produzca ninguna indefensión al acusado por cuanto el propio precepto establece que el mismo podrá reproducir ante el órgano de enjuiciamiento la petición no atendida...... En el Rollo de Apelación nº 440/2017 también reprodujimos la concreta motivación que consta en el auto de fecha 30 de junio 2015 dictado por el Juzgado Central de instrucción nº 5 resolviendo una cuestión idéntica a esta otra que ahora consideramos, cuya claridad expositiva enriquece y fortalece el criterio que tras la nueva deliberación efectuada por la sala se constata con la presente resolución. Así como puede leerse en aquel auto '......aparentemente podría parecer ilógico que con carácter general se puedan adoptar medidas cautelares de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que quedan sometidas al régimen general de los recursos cuando se adoptan en pieza separada y, sin embargo, que esto no sea posible cuando se adopten en el auto de apertura de juicio oral. Más aún cuando este pronunciamiento no es un contenido necesario de esta resolución (únicamente lo es en el caso de que el Fiscal o la acusación particular hayan solicitado en su escrito de acusación la adopción, modificación, suspensión o revocación de medidas cautelares reales), y bien podría haberse adoptado antes de esta fase procesal o bien directamente en las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias. Sin embargo no lo es. Las previsiones legales sobre la adopción, modificación, suficiencia, suspensión o revocación de las medidas cautelares (art LECrim) pueden adoptarse desde que resulten indicios de criminalidad contra una persona ( art. 589 LECrim ). Estas medidas pueden ampliarse si sobrevinieren motivos bastantes para creer que las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan exigirse excederán de la cantidad prefijada para asegurarlas ( art. 611 LECrim ) , o pueden reducirse si resultasen motivos bastantes para creer que la cantidad mandada afianzar es superior a las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudiera imponerse al procesado ( art. 612 LECrim ). En el procedimiento abreviado estas posibilidades finalizan (o más bien culminan), precisamente en el Auto de apertura de juicio oral: Hasta ese momento, durante la fase de instrucción, se acuerdan medidas cautelares reales en virtud de los indicios de criminalidad que resulten de las diligencias previas, y pueden modificarse en función de lo que ameriten las también cambiantes circunstancias de la instrucción. En ese momento, abierto el juicio oral (precisamente al considerar que concurren indicios racionales de criminalidad contra los acusados), las medidas cautelares se terminan de ajustar en función de las pretensiones deducidas por las acusaciones (por ello establece el art in fine LECrim que el Juez se pronunciará sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados). En relación con los que sí hubieran sido acusados procede pues asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, y en función precisamente de esas pretensiones acusatorias y de los indicios racionales de criminalidad que han sustentado la apertura del juicio oral, pudieran imponerse a los acusados. Después de la apertura del juicio oral lo que procede es, como indica el propio art LECrim, exigir la fianza a los acusados o, en su defecto, a los responsables civiles. Las incidencias procesales que se produzcan en este proceso se resolverán en auto y dilucidarán en pieza separada, estando sujetas a los recursos ordinarios. Pero no podrán cuestionarse ya, tampoco por esta vía indirecta, las propias medidas cautelares reales que fueron adoptadas en el auto de apertura de juicio oral, que han quedado, a los efectos del Juez Instructor, definitivamente establecidas, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir las peticiones no atendidas ante el órgano de enjuiciamiento."

En suma, el recurso de apelación no debió ser admitido a trámite; y la causa de inadmisión apreciada como tal en la alzada debe operar ahora como motivo de desestimación.'

Concluyendo, de admitirse el recurso carecería de sentido la previsión legal específica relativa a la excepción representada por el pronunciamiento sobre la situación personal del acusado; por ello, la única interpretación posible del artículo 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el de la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral en todos sus extremos, con la única excepción mencionada.

La propia Ley excluye, y además, lo hace expresamente, la posibilidad de recurso frente a esta resolución, con una única excepción, la relativa a la situación personal del acusado, y todo lo demás podrá plantearse ante el órgano encargado del enjuiciamiento, y así, este precepto subsana la falta de recurso para el acusado afirmando '......pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento sus peticiones no atendidas.'; si el legislador hubiera tenido el designio de permitir también atacar las medidas cautelares de naturaleza real acordadas en el auto de apertura de juicio oral, es palmario que lo habría expresado y al no hacerlo, deja categóricamente cerrada tal posibilidad.

Apuntando el recurrente, en apoyo de su pretensión de admisión del recurso, que, con carácter general, la constitución y fijación de fianza se realiza con anterioridad al auto de apertura de juicio oral, por auto dictado en la correspondiente pieza separada, como dispone el artículo 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, auto que sí es recurrible, y por ello, su fijación en el auto de apertura de juicio oral no puede limitar el acceso al recurso, no podemos acoger este argumento, como ahora se dirá.

Efectivamente, el artículo 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece ' Asimismo, el Juez o Tribunal podrá adoptarmedidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas. Tales medidas se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada.',auto recurrible conforme a lo dispuesto en el artículo 766.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arriba trascrito, con lo que, en una primera aproximación, pudiera parecer, como apuntan los recurrentes, que la admisión o no del recurso solo depende del momento en el que por el Juzgado de Instrucción se acuerda la adopción de la medida cautelar, de manera que si lo es en un momento anterior o distinto al auto de apertura del juicio oral, sería susceptible de recurso, mientras que si lo es en esta última resolución, no lo será, ahora bien, esta primera impresión se desvanece si se tiene en cuenta que el auto de apertura de juicio oral se dicta en la llamada fase intermedia, en la que el Juez Instructor ya cuenta con los escritos de acusación y ha habido una nueva valoración al descartar cualquier otra posibilidad de las previstas en el propio artículo 783 de la misma Ley.

Es decir, la resolución recurrida se dicta en una fase del procedimiento distinta a la de las diligencias previas propiamente dichas, en las que el artículo 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal trascrito permite al Juez adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, -posibilidad, en modo alguno, regla general, como apuntan los recurrentes-, y ello se realizará por auto y en pieza separada, debiendo aplicarse a tales efectos las cauciones que correspondan en la forma prevista de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que incluyen la fianza.

No hay, pues, la contradicción que se sugiere, la medida cautelar que nos ocupa no se acuerda ya durante la instrucción, donde todavía no se han practicado todas las diligencias de investigación, ni se sabe si finalmente se dictará auto de procedimiento abreviado, ni si se abrirá el juicio oral, por lo que es lógico que sea una decisión revisable por el sistema ordinario de recursos, sino cuando ya ha concluido la fase de instrucción, se han determinado los hechos punibles en el auto de procedimiento abreviado, se han calificado los hechos por las acusaciones, aún de forma provisional, y el Juez Instructor ha decidido abrir el juicio oral, lo que, en abstracto, supone que se dispone ya de indicios suficientes tanto de la existencia del hecho ilícito ' fumus boni iuris', como de sus posibles consecuencias civiles, de manera que la medida cautelar cuenta con unos fundamentos más sólidos que la adoptada en fases previas del procedimiento.

Y no podemos olvidar que la decisión de cuantificación de las presuntas responsabilidades pecuniarias constituye un contenido específico del auto de apertura del juicio oral, y así, dice el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su núm. 2, ' Al acordar la apertura del juicio oral, resolverá el Juez de Instrucción sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza, si no la prestare el acusado en el plazo que se le señale, así como sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados.'

Es decir, por más que la fijación de fianza pueda llevarse a cabo en otro momento procesal y en tal caso sería posible recurrir la misma, no lo sería en ningún caso la decisión adoptada en el auto de apertura de Juicio Oral que modificara, confirmara o dejara sin efecto una fianza previamente fijada, por disponerlo así el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se aprecia claramente, la fijación de una fianza en el auto de apertura de Juicio Oral constituye un pronunciamiento expresamente previsto en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, igual que también se prevé en dicho artículo la decisión sobre la situación personal del acusado y, sin embargo, este precepto solo concede la posibilidad de recurrir el auto en cuanto a lo relativo a la situación personal, sin permitirlo en el caso de las medidas respecto a los responsables civiles.

Por todo lo expuesto, lo que debería haber sido en su momento, causa de inadmisión del recurso se transforma, en este momento procesal, en causa de desestimación del mismo.

TERCERO.-En último lugar, hemos de recordar al Juzgado de Instrucción, quien ha remitido a esta Sala la causa en su integridad, que el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece '......Salvo que la Ley disponga otra cosa,los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento......3. El recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectivaque, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días......';es decir, debieron remitirse únicamente testimonios de particulares, permitiendo, con ello, que la causa siguiera su normal curso, evitando así dilaciones innecesarias, con una paralización de la misma.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Apelacióninterpuesto por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos, en nombre y representación de don Pablo Jesús y ÁRIDOS RUECA S.L., y al que se adhirió don Daniel, contra el auto de fecha 20 de noviembre de 2018, confirmado por el auto de fecha 2 de abril de 2019, resolutorio del recurso de reforma contra aquel, dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, en sus Diligencias Previas núm. 431/2014, Procedimiento Abreviado núm. 38/2017, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y remítase telemáticamente certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial, para cumplimiento y ejecución de lo acordado, archivándose el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.