Auto Penal Nº 1416/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 627/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 1416/2017

RECURSO CASACION

Nº de Recurso:627/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera)

Fecha Auto: 28/09/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por: AMO/JMAV

Recurso Nº: 627/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

D. Manuel Marchena Gomez

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 15 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 15/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 165/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos al acusado, Argimiro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con 3 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de la costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Argimiro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de casación:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

ii) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

iii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

Con carácter previo, anunciamos que, por razones de técnica casacional, daremos respuesta conjunta a aquellos motivos formulados por semejantes o idénticos argumentos.

PRIMERO.-La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia pues considera que se le ha condenado como autor de un delito contra la salud pública pese a la insuficiencia de la prueba de cargo, ya que, si bien 'es cierto que el agente manifestó que le había visto en dos ocasiones contactar con los supuestos compradores, no manifestó que viese un intercambio de dinero por droga'.

Afirma que, por el contrario, sí ofreció en el plenario una justificación suficiente y fundada en que 'lo único que realizó fue cambiar dinero porque se lo solicitaron estas personas, que seguramente fueron a comprar a otro lugar del edificio'.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

C) Los hechos probados de la sentencia exponen, en síntesis, que el acusado Argimiro venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, en su propio domicilio, sito en la ciudad de Málaga.

En concreto, a lo largo de la noche del día 27 de julio de 2015 el acusado realizó diversas transacciones de sustancia estupefaciente a cambio de dinero, entre otras, a Dionisio , a quien, después, se le intervino una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,05 gramos, una pureza del 85,43 % y un valor en el mercado ilícito de 10 euros.

Durante la mañana del día 4 de agosto, el acusado o un tercero, actuando en su nombre, y con su conocimiento, vendió a Fidel un envoltorio de lo que resultó ser heroína, con un peso de 0,15 gramos con una pureza del 18,59 % y un valor en el mercado ilícito de 10 euros.

Y, por último, en la tarde del día 12 de agosto, entre otras ventas, el recurrente vendió a Ismael un envoltorio que contenía en su interior 0,20 gramos de cocaína y heroína, con una pureza del 6,34 y 2,14 % respectivamente, con un valor en el mercado ilícito de 5 euros.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia patenta que el Tribunal de instancia dictó sentencia fundada en bastante prueba de cargo, acreditativa de la directa participación del recurrente en la venta de droga, válidamente practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

La prueba de cargo referida consistió en:

(i) La declaración de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales 99.627 y 102.791, que declararon sobre los hechos e intervenciones reflejadas en elfactum.

(ii) El informe pericial, obrante a los folios 51 al 57, en el que se constata la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias.

El Tribunal a quo valoró con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia la totalidad del acervo probatorio y, en particular, las declaraciones de los agentes intervinientes (uno de ellos, testigo directo de las transacciones), la realidad de la ocupación de las sustancias analizadas y la composición y nocividad de las misma y llegó al convencimiento, en sentencia, de la realidad de los intercambios y de la participación a título de autor del recurrente sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

En definitiva, no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó sobradamente su fallo condenatorio en bastante prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, y racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia.

Por último, debe darse respuesta a la denuncia del recurrente de que el Tribunal de instancia debió haber acogido la versión exculpatoria que ofreció en el plenario, consistente en que 'lo único que realizó fue cambiar dinero porque se lo solicitaron estas personas, que seguramente fueron a comprar a otro lugar del edificio'.

Tampoco en este caso puede darse la razón al recurrente pues hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), 'que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba', como, en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , ya que las sustancias intervenidas no eran nocivas para la salud. Y, en el tercer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en que el informe de análisis de las sustancias analizadas demuestran su ausencia de nocividad.

Daremos respuesta conjunta a ambos motivos, ya que se encuentran fundados en idénticos fundamentos.

A) El recurrente, afirma, en el motivo segundo de recurso, que la conducta por la que fue condenado es atípica ya que las sustancias intervenidas, reducidas a pureza, tendrían un peso de '0,04 gramos la cocaína, 0,02 gramos la heroína y el revuelto, 0,01 y 0,004, que de aplicarse la media resultaría 0,009 gramos. Por lo que ninguna de estas cantidades supera la dosis mínima psicoactiva que la jurisprudencia ha fijado. A ello habría que aplicarle un margen de error del 5 % que puede existir, tal y como se afirma en el análisis realizado por el laboratorio químico toxicológico y que obra en autos como prueba pericial'.

Por último, en el motivo tercero de recurso, afirma que 'las cantidades de drogas intervenidas y que han sido analizadas en el informe pericial Químico-Toxicológico de los folios 52 y siguientes del procedimiento no son de una entidad suficiente para pensar que puedan causar algún tipo de daño y, desde luego, son inferiores a las establecidas por la jurisprudencia como principio mínimo psicoactivo'.

B) En relación con el principio de insignificancia, hemos dicho que la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre ).

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Y, en relación con el motivo fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ) ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

C) El recurrente formula un mismo reproche fundado en la ausencia de nocividad de las sustancias estupefacientes intervenidas y analizadas, al amparo de los artículos 849.1º (infracción de Ley) y 849.2º (error en la apreciación de la prueba basado en documentos) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sustancia intervenida el día 4 de agosto de 2015 (heroína, con un peso de 0,15 gramos y una pureza del 18,59 %, es decir, 0,027 gramos de heroína pura) excede de la dosis mínima psicoactiva de conformidad con la jurisprudencia antes referida, los Acuerdos de los Plenos No Jurisdiccionales de esta Sala de fechas 19 de octubre de 2001 y 13 de febrero de 2005 y el Informe del Instituto nacional de Toxicología de fecha 22 de diciembre de 2003, en el que se específica que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia estupefaciente heroína debe cifrarse en 0,00066 gramos. Por tanto, al menos esta transacción fue subsumida conforme a Derecho por el Tribunal de instancia en el tipo del artículo 368 del Código Penal lo que impide que pueda admitirse el reproche formulado por el recurrente.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, debe afirmarse que el recurrente, según el relato de hechos probados de la sentencia, realizó otras dos transacciones de sustancias estupefacientes (de cocaína y de cocaína-heroína) cuya consideración, de forma conjunta con la transacción de fecha 4 de agosto de 2015 , integran el tipo del artículo 368 del Código Penal de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, pues hemos afirmado que los supuestos de tráfico, en sentido estricto, es decir de venta indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas, constituyen una conducta 'plenamente típica aunque sean pequeñas las cantidades de droga transmitidas, pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas. Estos casos son precisamente los contemplados por el Legislador al tipificar el delito de tráfico de drogas como delito de peligro abstracto, por lo que no puede efectuarse una interpretación material del tipo que los excluya, aun cuando las cantidades difundidas sean en cada caso concreto reducidas o limitadas. Es por ello por lo que en estos casos la aplicación del principio de insignificancia para la exclusión de tipicidad tiene un sentido distinto. Su aplicación, como hemos señalado, debe limitarse a supuestos extremos en los que lo transmitido no es droga, porque carece de la cualidad que califica a una sustancia como tal, es decir se trata de un producto absolutamente inocuo, que no es psicoactivo' ( STS 298/2004 de 12 de marzo ).

La referida jurisprudencia conlleva la inadmisión de las alegaciones del recurrente ya que el principio de insignificancia no debe operar en un supuesto como el que nos ocupa donde todas las sustancias intervenidas fueron droga (cocaína o heroína) y en el que el recurrente realizó las referidas transacciones de forma habitual e indiscriminada.

D) Una vez declarada la tipicidad de la conducta llevada a cabo por el recurrente procede dar respuesta a su denuncia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia del informe pericial Químico-Toxicológico obrante a los folios 52 y siguientes del procedimiento. Considera el recurrente que el referido informe acredita que las sustancias ocupadas 'no son de una entidad suficiente para pensar que puedan causar algún tipo de daño y, desde luego, son inferiores a las establecidas por la jurisprudencia como principio mínimo psicoactivo'.

Tampoco en este caso le asiste la razón al recurrente. En el referido informe se acredita (así lo admite el recurrente) tanto la cantidad como la composición de las sustancias antes referidas que fueron acogidas por el Tribunal de instancia de forma íntegra. Por tanto el Tribunal de instancia no erró en su valoración sino que, por el contrario, acogió su contenido y asumió que todas las sustancias ocupadas eran estupefacientes (cocaína, heroína y cocaína-heroína) y que, al menos, la transmitida en fecha 4 de agosto de 2015 excedía de la dosis mínima psicoactiva.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-La parte recurrente alega, como cuarto motivo de recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal .

A) Afirma que su conducta debe incardinarse en el supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues, sostiene que su conducta fue 'tan nimia que lo acerca al límite de la atipicidad'.

B) En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2º de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del C.G.P.J. al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Las alegaciones han de inadmitirse.

Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunala quoen el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en el recurrente no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se patenta, así lo expresó el Tribunal a quo, que el recurrente se dedicaba de forma habitual a la venta de cocaína y heroína. No es posible pues afirmar su escasa entidad en atención, tal y como refiere el Tribunal de instancia en sentencia, a la pluralidad de hechos de venta acreditados y a la complejidad de la mecánica comisiva acreditativa de su reiteración temporal.

Asimismo, debe afirmarse que, de conformidad con los hechos probados de la sentencia, tampoco concurrieron en el recurrente las circunstancias personales justificativas de la aplicación del tipo privilegiado, además de ser reincidente al tiempo de comisión de los hechos.

En todo caso, debe recordarse que 'hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.