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Última revisión
04/03/2022
Auto Penal Nº 142/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5749/2021 de 03 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HURTADO, ÁNGEL LUIS ADRIÁN
Nº de sentencia: 142/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022200189
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1873A
Núm. Roj: ATS 1873:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 03/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5749/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (SECCIÓN 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5749/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 3 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Antecedentes
1) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por denegación de pruebas con vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 9.3 y 120.3 en su vertiente del derecho a obtener una respuesta razonable, con proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
3) Al amparo del artículo 851, apartados 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma 'por no expresión en los hechos probados de todos los puntos que han sido objeto de debate'.
4) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.
5) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el derecho a la motivación racional de las sentencias.
6) Motivo en que enuncia 'aspectos novedosos que plantea el recurso o interés casacional, en relación a los motivos casacionales expuestos en los puntos anteriores'.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Pérez de los Santos, quien se opone al recurso presentado.
Fundamentos
Por razones de técnica casacional se alterará el orden de los motivos de recurso, tratando, en primer lugar, las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, a continuación, los siguientes motivos de recurso, por su orden de formulación.
A) La recurrente sostiene que la Audiencia Provincial no ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del juicio. Indica que la documental cuya inadmisión también denuncia en este recurso, junto con la que sí se ha incorporado corrobora los extremos de la acusación. Argumenta, por las razones que aduce en el recurso, que la Sala de instancia no valoró el informe del detective privado; no analizó parte de los puntos de debate; no tuvo en cuenta los informes del psicólogo del equipo psicosocial; no realizó una valoración individualizada de las manifestaciones de las testigos de referencia; valoró, de forma desproporcionada, la prueba preconstituida y los informes de credibilidad.
Explica que la prueba preconstituida tendría que haberse integrado con la testifical de referencia, la pericial indicada, la documental denegada y la que, efectivamente, se aportó.
B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).
En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).
El 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 ó 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.
C) Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que Ramón, estuvo unido en matrimonio con Dolores. Fruto de dicha unión nació Olga. el NUM000 de 2011, conviviendo los tres en el domicilio familiar hasta que se produjo la separación en el año 2015.
En virtud de la sentencia de fecha 28 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla, en los autos de divorcio contenciosos número 1535/2015, se decretó el divorcio del matrimonio de Ramón y Dolores., estableciéndose respecto de la hija un régimen de estancia, visitas y comunicación con el progenitor no custodio de dos días intersemanales y fines de semanas alternos, desde las 17:30 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo, con derecho de pernocta, las cuales deberían realizarse con supervisión de la abuela paterna.
Por auto de 2 de marzo de 2017 el Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla acordó la prohibición de que el encausado se acercara a su hija Olga., a su domicilio, o centro escolar a una distancia inferior de 500 metros y su comunicación personal. En la vía civil por auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sevilla, se acordó la supresión del régimen de visitas fijado en la sentencia de 28 de julio de 2016, supresión que fue ratificada por sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla.
No ha quedado acreditado que el acusado tanto antes de su separación matrimonial y en cualquier caso en la primera semana del mes de julio de 2015, durante el tiempo en el que convivía con la menor Olga. en el mismo domicilio familiar, como con posterioridad a la misma con motivo del ejercicio del régimen de visita acordado por el Juzgado de Primera Instancia, en concreto en el fin de semana entre los días 20 a 22 de enero de 2017, aprovechando la ocasión que le brindaba las estancias de la menor en el domicilio de la abuela paterna, efectuara tocamientos en los órganos sexuales de Olga., genitales y glúteos, tras bajarle la ropa interior y los pantalones, así como que le exhibiera su pene mientras se lo tocaba.
Las alegaciones no pueden admitirse. Para obtener su convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la declaración del acusado; la prueba preconstituida con la exploración de la menor; la testifical de la recurrente, tía y abuela de la menor, Azucena (profesora), Begoña (directora del colegio) y Benita (profesora de actividades extraescolares); el informe forense relativo a los hechos de julio de 2015; el informe clínico del servicio de pediatría del HOSPITAL000; las entrevistas con el equipo psicosocial del Juzgado de Familia y con el grupo Adima; el informe pericial de evaluación de sospecha de violencia sexual y estudio de credibilidad del testimonio; la pericial del psicólogo que trata al acusado; y concluyó, en esencia, que no han existido en las actuaciones elementos de prueba inequívocamente determinantes de la veracidad de lo afirmado por las acusaciones como fundamento de la responsabilidad penal del acusado.
La Audiencia Provincial subrayaba:
1. Que el acusado, que negó los hechos, mantuvo una misma versión a lo largo de todo el procedimiento, reconoció haber estado sometido a tratamiento psicológico por problemas en el trabajo y de exhibicionismo, de los que manifestó estar curado y que las visitas se desarrollaban bajo la supervisión de su madre.
2. Que, al respecto de estos problemas psicológicos, el acusado presentó informe de acuerdo con lo manifestado, y el psicólogo que lo suscribía lo ratificó en el acto del juicio.
3. Que el relato de la menor, en la prueba preconstituida, no fue espontáneo e hilvanado y se limitaba a responder a lo que le preguntaban. Apreció contradicciones respecto a los lugares y momentos donde sucedían los hechos por los que se formulaba acusación.
4. Que ese mismo relato, tampoco se compadecía con lo que la menor había relatado a las testigos de referencia. En la prueba preconstituida la niña refería tocamientos por encima de la ropa y no describía que su padre le hubiera enseñado el pene mientras se lo tocaba. Al contrario, tanto Benita, como Begoña afirmaron que la menor les relató que el acusado le bajaba los pantalones y las braguitas, y le tocaba. A lo que se añadía que, en el segundo estudio elaborado por el equipo Adima, se refería que la menor relataba tocamientos en la vulva.
3. Que el informe del profesional del HOSPITAL000, elaborado junto con el médico forense en julio de 2015 no reflejaba lesiones genitales, perigenitales ni en otras partes del cuerpo. Tampoco se reflejaron esta clase de lesiones en el informe conjunto del servicio de pediatría del hospital y del médico forense elaborado en enero de 2017.
4. Que las conductas sexualizadas de la menor únicamente se habrían observado por las testigos de referencia del entorno materno: la recurrente, la tía de la menor, y su abuela materna. No mencionaron tales conductas ni las testigos del entorno escolar, ni los profesionales del grupo Adima que asistieron a la menor.
5. Que el equipo Adima elaboró dos informes, tras estudio de los antecedentes y varias entrevistas con la menor en cada uno de ellos. En el primer informe, de 16 de enero de 2016, se indicaba que no existían datos que apoyaran un diagnóstico compatible con la existencia de violencia sexual. En el segundo, de julio de 2017, se indicaba que no se detectaban en la menor mecanismos psicológicos o bloqueos asociados a comportamientos abusivos o sexuales, ni se recogían testimonios consistentes o específicos de episodios o exposición a violencia sexual. La Sala de instancia indicaba que la pericial concluía que la menor presentaba capacidades para prestar un testimonio válido pero que, por la data de los hechos, podrían existir dificultades en su recuerdo. Indicaba que las manifestaciones de la menor no pudieron ser recogidas con criterios de especificidad y validez, y que los indicadores emocionales y conductuales que presentaba no son específicos de violencia sexual. Relataba que estas manifestaciones, o bien negaban la existencia de comportamientos sexuales, o bien recogían unos hechos descontextualizados, sin detalles o carentes de representación gestual. Por todo ello concluía que el testimonio de la menor no era específico ni consistente, y que no presentaba sintomatología significativa.
De todo ello concluía la Sala de instancia que la menor no prestó un relato consistente, situado en tiempo y espacio, que no resultaba suficientemente corroborado periféricamente por los informes clínicos, la testifical de referencia, o la pericial de los profesionales que habían tenido contacto con la menor.
En definitiva, la Audiencia Provincial, a la vista de la prueba practicada, tuvo dudas de que los hechos por los que se formulaba acusación se hubieran cometido. La Sala de instancia considera que fue insuficiente la prueba practicada en orden a acreditar que el acusado cometiera actos sexuales sobre la menor. Por ello, y en virtud del principio
La Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Antes, al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.
Con independencia de lo aducido por la recurrente para denunciar la incorrecta motivación de la sentencia, la lectura de los argumentos del Tribunal, según se ha expuesto, pone de manifiesto que trata de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución.
Tampoco la alegación relativa a la denegación de cierta prueba puede tener aquí favorable acogida pues, sin perjuicio de lo que se expondrá al tiempo de abordar el motivo de recurso correspondiente, es posible concluir que las dudas expresadas por la Sala acerca de la tipicidad de la conducta enjuiciada no descansan de manera exclusiva en cuestiones que pudieren quedar rebatidas por lo que se dice que dicha prueba hubiere podido justificar.
En cuanto a la falta de valoración de determinadas pruebas que se alega, debemos recordar, en cuanto al deber de motivación, que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.
En sintonía con ello, respecto de la motivación fáctica de la sentencia, hemos reiterado en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio.
No se ha producido la lesión de los derechos constitucionales que se invocan pues el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia. Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la recurrente, aunque contraria a sus intereses.
En definitiva, no cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.
Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) La recurrente indica que, como prueba anticipada, interesó que se aportaran al procedimiento los antecedentes penales del acusado, así como completo testimonio de los procedimientos penales seguidos contra el acusado, a los efectos de valorar su peligrosidad. Señala que tal prueba fue admitida, pero no se practicó en debida forma, pues los testimonios no fueron remitidos en su integridad. Sostiene que los antecedentes judiciales y policiales del acusado ponen de relieve constantes conductas de exhibicionismo y ataque a la libertad sexual de otras personas, particularmente menores. Afirma que, ante la Sala de instancia, solicitó que se completara la remisión de los testimonios interesados, interesó la suspensión del acto de juicio a fin de completar la prueba interesada y, ante la denegación formuló protesta. Afirma que la prueba hubiera podido influir en la valoración de los testimonios, hubiera acreditado que los actos reiterados de exhibición por parte del acusado no estaban superados.
B) El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).
Por lo demás, como señalamos en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).
C) El motivo debe ser inadmitido.
Aun partiendo de lo manifestado en el recurso, por más que no se contase con la integridad de las actuaciones de otros procedimientos por posibles ilícitos contra la libertad sexual que hubieran podido cometerse por el acusado, se contó con una pluralidad de medios de prueba, en cuya práctica en el juicio oral pudo la acusación ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses.
La recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba ahora señalada o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la prueba es pertinente por los extremos que aduce. Como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: 'esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.
En el presente caso el fallo absolutorio no viene motivado por una falta de acreditación de conductas previas, coetáneas o posteriores del acusado que hubieran podido constituir ilícitos contra la libertad sexual de otras personas, sino porque, tal y como se ha expuesto, la exploración de la menor, junto con el resto de la prueba personal, no llevó al Tribunal de instancia a una convicción suficiente de que los hechos relatados se hubieran cometido. Es más, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, el acusado reconoció haber tenido problemas relativos a exhibicionismo, aunque sostuvo que se había sometido a tratamiento y se había curado. Aunque la prueba cuya inadmisión se denuncia hubiera podido acreditar lo contrario, no se justifica en qué modo hubiera determinado una valoración diferente del conjunto del acervo probatorio por parte de la Audiencia Provincial.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme previene el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Sostiene que las testificales de referencia, las exploraciones efectuadas por el psicólogo del equipo psicosocial, la existencia de lapsos de tiempo en que la menor estuvo a solas con su padre y la existencia de los antecedentes policiales y judiciales ya referidos en el motivo anteriormente analizado, fueron cuestiones sometidas a debate y, por ello, deberían incorporarse 'en los hechos probados'.
B) Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.
C) Este motivo también ha de inadmitirse. La recurrente no justifica una falta de respuesta del Tribunal a sus alegaciones. Insiste en una falta de valoración de determinados medios probatorios, lo que ya ha recibido respuesta al tiempo de analizar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a que nos remitimos, sin perjuicio de incidir que la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las sentencias no determinan una obligación de que el Tribunal de instancia se pronuncie pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los medios probatorios practicados, sino que implica una respuesta razonada a la pretensión ejercitada por las partes.
En este sentido, recordábamos en la STS 20/2022, de 13 de enero, que no deben confundirse dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación con la pretensión. El acento hay que ponerlo en lo pedido, esto es, en la pretensión y no en los argumentos o alegaciones para conseguir tal pretensión, que es con la que ha de guardar congruencia la sentencia, como viene entendiendo este Tribunal.
De manera que no puede estimarse que haya incongruencia, en tanto en cuanto la respuesta que dio la Audiencia Provincial para considerar que no concurría prueba suficiente para el dictado de sentencia condenatoria, estaba excluyendo las alegaciones o argumentaciones que la acusación ponía como base de su pretensión condenatoria.
En todo caso, porque si lo pretendido es que el órgano de enjuiciamiento se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del artículo 851.3º de la LECrim, al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el artículo 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia Provincial, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).
Por tanto, el motivo alegado se ha de inadmitir conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) La recurrente sostiene que no se han valorado cinco atestados policiales que obran en las actuaciones, iniciados por posibles ilícitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos por el acusado, que corroborarían lo manifestado por la menor, por las testigos de referencia (recurrente, tía y abuela de menor) y lo puesto de relieve por el psicólogo del equipo técnico psicosocial.
B) En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
Asimismo, hemos dicho que quedan fuera del documento a efectos casacionales las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario ( STS 160/2015 de 10 de marzo con mención de otras y entre otras muchas).
C) Los atestados mencionados no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales, tal y como ya se ha puesto de relieve. No contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos pretendidos, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Concretamente, en cuanto a la existencia de otros actos de exhibición que hubiera podido cometer el acusado, se practicó prueba personal (declaración del acusado y testifical de la recurrente).
En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que la recurrente se ampara en el mismo para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.
Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de documentos que sean considerados como tales a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas obrantes en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.
A todo ello abundan las limitaciones, ya expuestas, en cuanto al control en vía casacional de las sentencias absolutorias cuando lo que se dirime es una cuestión fáctica que está directamente relacionada con la apreciación de pruebas personales, que impiden a esta Sala una revaloración del acervo probatorio practicado con inmediación, contradicción y publicidad ante la Audiencia Provincial. Ventilándose una cuestión de hecho basada en prueba personal, vistas las alegaciones de la recurrente y la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, esta Sala no puede proceder a una revaloración de lo practicado ante el Tribunal
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En él la recurrente justifica, desde su punto de vista, la trascendencia que tienen los anteriores motivos para su admisión y estimación por esta Sala. Reitera cuestiones ya expuestas a lo largo del recurso, a lo que añade que el perito del equipo psicosocial destruyó el expediente relativo a la menor.
Por ello, nos remitimos a los anteriores fundamentos de esta resolución, en que las alegaciones de la recurrente han recibido respuesta, sin perjuicio de añadir que la destrucción de los papeles que el perito hubiera podido conservar no determina, por sí misma, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, pues la Sala de instancia efectuó una ponderación razonada, razonable y motivada del conjunto del acervo probatorio, con valoración de prueba personal que ante ella, con contradicción, inmediación y publicidad, se practicó, así como de prueba documental, y, de esta manera, dio respuesta a las pretensiones de la recurrente, aunque de forma contraria a sus intereses.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito que, en su caso, se hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.