Auto Penal Nº 1433/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1928/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0009219
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1928/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Diligencias previas 105/2019
Apelante: D./Dña. Sara
Procurador D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
Letrado D./Dña. MARIA LUISA JAEN CASILLAS
Apelado: D./Dña. Fidel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CARLOS ALVAREZ UBEDA
Letrado D./Dña. BELEN GOMEZ MORALES
AUTO Nº 1433/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN
En Madrid, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Sara se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 29/01/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA núm. 105/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público, y por la representación de D. Fidel .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 8/04/2019.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 12/09/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Sara se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 29/01/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA núm. 105/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, según escrito de fecha 1/02/2019, con cita de lo dispuesto en art. 153 CP, y expresa referencia de lo manifestado por su patrocinada en sede policial y de instrucción, que la contusión en muñeca derecha con erosión eritematosa, y con erosión de 1-2 cm en glúteo derecho, fueron causados por el investigado, ?D. Fidel , cuando acudió al domicilio de la denunciante el día 28/01/2019, con motivo de la disputa, forcejeo y empujón mantenida por éste último con su patrocinada, que provocó la caída de una estantería, al querer llevarse un libro que, al parecer, le regaló previamente a la denunciante, cuando la relación entre ellos era buena, y que tenía gran valor económico. Se sostuvo, por otro lado, que aunque el investigado hubiese interpuesto previamente una denuncia contra la hoy Recurrente por la publicación puntual de una fotografía artística de ella misma y de la hija común, desnudas y de perfil, este hecho debía ser interpretado de forma objetiva, que no de forma superficial, correspondiendo dicha fotografía al mes de julio de 2018, habiendo hablado previamente por WhatsApp entre las partes sobre la misma, y sin que el investigado le pusiese inconvenientes para ello, salvo por no haberle dado permiso previamente. Se aludió, igualmente, a que el propio investigado había sido emplazado para contestar a la demandante sobre guarda y custodia interpuesta por Dª. Sara , precisamente unos días antes de la formulación de esa denuncia por el investigado, además de indicar que su patrocinada no tenía conocimiento alguno, al momento de formular su denuncia por maltrato, de la existencia de la interpuesta en relación a esa misma fotografía, adjuntándose al efecto las conversaciones mantenidas en la indicada red social. Y con cita de la doctrina relativa a los requisitos jurisprudenciales que se exigen en la valoración de toda prueba testifical, se entendió que las manifestaciones de la denunciante habían sido persistentes, y se hallaban corroboradas por el parte médico y por el informe médico-forense, obrantes en las actuaciones, considerándose que la resolución recurrida no era ajustada a derecho, al concurrir suficientes indicios de criminalidad contra el investigado para continuar con el procedimiento de instrucción, y de enjuiciamiento, por los hechos denunciados, según se expuso en el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 17/07/2019, con alusión a la jurisprudencia relativa a la declaración testifical de la víctima, y a su aptitud para enervar la presunción de inocencia de la persona investigada, con referencia a los requisitos de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación, se analizaron las manifestaciones de la denunciante, en sede policial y en sede de instrucción, así como las del investigado ante el propio Juzgado, concluyendo que las mismas eran contradictorias, y que en las de la denunciante existían contradicciones en cuanto al modo de suceder de los hechos, teniendo en cuenta sus afirmaciones en ambas sedes. Se entendió que no existía una versión de los hechos coherente, con ausencia de contradicciones, y sin que se albergasen dudas sobre la manera en que pudieron concurrir los sucesos denunciados, pues como la propia denunciante se expresó 'no sabe cómo ha podido ocurrir'. Se sostuvo, además, que era preciso tener en cuenta que entre las partes existía una controversia civil en relación a la custodia de la hija común, así como respecto al haberse negado el investigado a dar el consentimiento para obtener el pasaporte de la menor, por lo que, según se dijo, todas esas circunstancias mermaban la credibilidad objetiva en el testimonio de la denunciante, y todo ello, unido a que el investigado también había interpuesto una denuncia contra la hoy Recurrente en relación a la hija menor. Se interesó la confirmación de la resolución recurrida por considerarla plenamente ajustada a derecho.

Por la representación de ?D. Fidel , en su escrito impugnatorio de fecha 15/07/2019, se interesó que se tuviesen por reproducidas las alegaciones relativas al recurso de reforma, según escrito de fecha 29/03/2019, manifestando así su total desacuerdo con la continuidad del presente recurso de apelación. Se señaló que no existían indicios suficientes respecto del delito objeto de denuncia, y que no se habían aportado nueva documentación que así lo justificase, y por tanto, que había quedado acreditada la incoherencia de los hechos relatados en la denuncia, por no ser éstos ciertos.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 29/01/2019, se sostuvo que de lo actuado no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se mantuvo, a la par, que la declaración de la denunciante y del investigado, se infería que los sujetos se encontraban en trámite de separación, con los conflictos propio de dicho momento vital. Se aludió a que la denunciante tenía lesiones, si bien tanto en la denuncia, como ante el médico de atención primaria, manifestó que desconocía el mecanismo de causación de tales lesiones. Se expuso que no existían indicios del delito de maltrato del art. 153 CP, pues no se había determinado que la conducta del investigado generase las lesiones en la muñeca de la denunciante. Y se dijo, por último, que era significativo que el investigado hubiese denunciado previamente al a la denunciante por vulnerar la intimidad de su hija, colgando su foto desnuda en una red social. Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, se entendió que los motivos alegados en el recurso debían ser desestimados, con cita de la doctrina relativa a la fase instructora del procedimiento penal, y de la jurisprudencia atinente al art. 641 LECRIM. Se señaló que, aplicando la doctrina general descrita al caso de autos, que no había duda que procedía el sobreseimiento provisional de las actuaciones, toda vez que, del resultado de las diligencias practicadas, no se infería de forma bastante que el investigado hubiese cometido el delito que inicialmente se le imputaba, habiéndose practicado las diligencias de investigación pertinentes, y sin que hubiese más diligencias por practicar, debiéndose concluirse que la instrucción había terminado, pues no era posible su continuación.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., debe indicarse que en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, según consta del testimonio remitido a esta alzada, se verifica la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene la Instructora, entre la mantenida por la testigo Dª. Sara (folios 37 y 38), y la sostenida por el investigado D. Fidel (folios 39 y 40), en relación a los supuestos hechos denunciados que, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 28/01/2019, se produjeron sobre las 19,30 horas de ese mismo día, en el interior del domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 , portal NUM002 NUM003 NUM004 de DIRECCION001 , por la discusión mantenida entre ambos, tanto por la falta de autorización del denunciado a permitir obtener el pasaporte para la hija común, como por la intención de éste de llevarse un libro, en la que, supuestamente, y según se dijo por Dª. Sara ' Fidel ha continuado empujando llegando a tirar la estantería al suelo, mientras que ella misma tenía sujeta del brazo izquierdo a su hija', señalando de forma expresa que 'desconoce cómo ha podido ocurrir, pero que a la denunciante le dolía mucho su mano derecha, siendo la que había interpuesto para frenar a su ex pareja', además de añadir que 'no sabe si le habrá doblado o agarrado con fuerza causando dolor' y que 'lo ocurrido hoy ha podido ser más para apartar a la denunciante, pero su ex pareja no mide la violencia'.

En tal atestado se señaló, además, que no existían previas denuncias entre ambas partes, y que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'No Apreciado'. Se anexó al mismo, el parte médico expedido por el SUMMA 112, de igual fecha, en el que se indicó en la explorada 'contusión en muñeca derecha con erosión, y erosión glúteo derecho'.

La denunciante en sede de instrucción, señaló que 'recuerdo que me agarró de la mano pero no sé si fue porque me agarró o empujó', además de aludir a una demanda presentada en noviembre 2018 sobre la custodia de la hija menor, y de añadir que no tenía constancia que el investigado hubiese formulado una demanda civil, y que el propio investigado se negó a sacar el pasaporte a la menor, indicando también que se negó a firmar el convenio regulador al no estar debidamente asesorada, y que no empujó al propio investigado.

Frente a ello, el investigado, ?D. Fidel , señaló que, al requerirle un libro de su padre, la denunciante se puso histérica porque decía que le debía dinero de la niña, que se puso violenta y le empujó y tiró una balda, que denunció ante el Cuartel de la Guardia Civil, y que acudió al ambulatorio de DIRECCION002 , al tener lesiones en el cuello, señalando que cuando la denunciante tenía cogida a la niña en brazos, mientras que él tenía el libro, fue cuando (ella) le empujó y cayó sobre la balda, añadiendo que (el) no la tocó.

Consta, además, en las actuaciones el informe médico-forense de fecha 29/01/2019, es decir, del día siguiente a los hechos denunciados, en el que tras referirse al parte médico del SUMMA 112, se hizo constar que en Dª. Sara no objetivaban lesiones en el glúteo, refiriendo molestias a la presión en la cara anterior del muslo derecho, así como que en muñeca derecha, tras levantar vendaje y apósito, se objetivaba una erosión de 1,5 centímetros de diámetro, con pérdida superficial cutánea, que al estar tapada se encuentra todavía húmeda, señalando que la lesión era compatible con una rozadura o fricción contra alguna superficie, de las que sanó, tras una única asistencia facultativa, en cinco días, ninguno impeditivo, y sin secuelas.

Y obra aportada, según escrito de la representación del investigado, de fecha 23/01/2019 (folios 41 a 45), la fotografía de la madre y de su hija, desnudas y de perfil, aludida por las Partes, y en el que se señaló la existencia de una demanda de medidas paterno-filiales ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Madrid, con el núm. 33/2019.

No existen más elementos probatorios en el testimonio remitido a esta alzada.



QUINTO.- En consecuencia, y tal como sostiene la Instructora, concurren al caso de autos versiones plenamente contradictorias sobre el mecanismo de producción del menoscabo sufrido por la denunciante, sobre el cual, y según ya se ha expuesto, también existen significativas de contradicciones de la denunciante sobre tal suceso, en los términos anteriormente reflejados, y todo ello, a los efectos de la valoración de los requisitos de persistencia en la incriminación, y de verosimilitud en el testimonio, y sin perjuicio de reseñar el significativo clima de conflicto personal y familiar existente inter partes sobre el régimen de custodia, guarda y visitas respecto de la hija menor común de edad, que necesariamente afecta al elemento valorativo de incredibilidad subjetiva.

Indicar, a la par, que el informe médico forense, de fecha 29/01/2019, señaló la compatibilidad de esa lesión en muñeca derecha, la única objetivada, con la existencia de una rozadura o fricción contra alguna superficie, que no por actos de fuerza consistentes en doblar, o agarrar, con fuerza, esa misma mano derecha.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Sara , al carecer, al menos, sus manifestaciones de los indicados requisitos, en los términos antes señalados, frente a la declaración de D. Fidel , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de la Juzgadora de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de suficientes pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre la comisión de los hechos denunciados, en los términos ya expuestos.



SEXTO.- Señalar, a mayor abundamiento, que es sabido que un parte facultativo o un informe médico- forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos. Así la doctrina ( STS de 11/02/2015) recuerda que 'la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Juzgador o Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Juzgador o Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECRIM, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Juzgador es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, ya que únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12).

Pues bien, y tal como señaló la Juzgadora de instancia, de tal elemento probatorio no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, un actuar defensivo, o si incluso se produjo un acometimiento recíproco, o si en tal actuar defensivo fue traspasado el ámbito estrictamente defensivo y, por tanto, la línea divisoria que diferencia la acción defensiva de la agresiva, sin que, en ningún modo, se haya acreditado quién, en su caso, iniciara la discusión y forcejeo habido entre las Partes, pues el propio investigado -aunque no se haya debidamente acreditado- también refirió que detentaba lesiones en el cuello por la supuesta actuación agresiva de la hoy Recurrente. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

En base a todo ello, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Instructor al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm.

186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como se insta por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm.

191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está, a su vez debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, aunque la propia Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sara contra el auto de fecha 29/01/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA núm. 105/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.