Auto Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 294/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Novena
ROLLO Nº 294/2017
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS 321/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MARTORELL
AUTO
Iltmas. Sres/Sras:
D. José Maria Torras Coll
Dña.Maria Vanesa Riva Anies
Dña. Isabel Cámara Martínez
En Barcelona, a 12 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO. - En la causa anotada al margen, en fecha 09 de mayo de 2016 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, con respecto a los investigados, Arsenio , Cipriano SPRRE TIME MANAGEMENT SL Y BASMAR KAN SL , por parecer de lo actuado que los hechos objeto de procedimiento pueden ser constitutivos de un delito comprendido en el art 757 Lecrim . Asimismo se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que en el plazo común de diez días solicitaren la apertura del Juicio Oral formulando escrito de acusaciones o el sobreseimiento de la causa.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso contra la misma ,en tiempo y forma, recurso de reforma por parte del investigado Arsenio , y de apelación por parte del investigado Cipriano en base a las alegaciones y consideraciones que tuvieron por conveniente.

El Ministerio Fiscal, por su parte, evacuando el traslado conferido interesó el sobreseimiento provisional de la causa.

La acusación particular se limitó a impugnar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Arsenio por entender que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de delito.

El Ministerio Fiscal impugnó asimismo el recurso de reforma interpuesto por dicha representación procesal del Sr Arsenio por entender que era procesalmente inadmisible ex art 782 Lecrim al no haber presentado hasta la fecha la acusación particular escrito de acusación.

En fecha 24 de febrero de 2017 se dictó Auto desestimando el recurso de reforma interpuesto por la representación del Sr. Arsenio .



TERCERO . Notificado que fué en debida y legal forma dicho Auto denegatorio del recurso de reforma, por la representación procesal del mismo investigado se interpuso , en tiempo y forma , recurso de apelación , en base a las alegaciones que consideró pertinentes, reiterando la petición formulada en el recurso de reforma que le fue desestimada.

Admitido a trámite el recurso de apelación, se le dió el curso legal, con traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Por parte del Ministerio público y se impugnó el recurso, por escrito de fecha 21 de marzo de 2017, por seguir entendiendo que era procesalmente inadmisible ex art 782 Lecrim al no haber presentado hasta la fecha la acusación particular escrito de acusación; y , una vez evacuados los correspondientes traslados, se elevó a esta Sección Novena el testimonio de particulares designado por las partes, a fin de sustanciar y resolver los expresados recursos de apelación.



CUARTO .- Por diligencia de ordenación de fecha 27 de abril de 2017 se acordó el registro del rollo correspondiente como número 294/2017, siendo designada Ponente la Ilma. Sra.Isabel Cámara Martínez , quedando los autos pendientes de resolver previa deliberación, votación y fallo, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto que se combate acuerda la continuación de las presentes Diligencias Previas como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capitulo IV del Titulo II del Libro IV de la Lecrim contra Arsenio Cipriano , Spare Time Management S.L y Basmar Kan S.L. entendiendo que de las diligencias practicadas han quedado determinado que : a) Arsenio en nombre y representación de la entidad Spare Time Management SL celebró dos contratos de subarriendo parcial de unas barras de discoteca con los señores Maximo y el Sr. Justo en fechas 21 de mayo de 2004 y 5 de octubre de 2004 respectivamente; b) La renta a pagar por el alquiler de una sola barra de discoteca durante tres años era de 198.000 euros más el pago de una fianza, y del IVA más 1.508 € mensuales por gastos de comunidad;c) El querellado Sr. Arsenio a través de Spare Time Managament S.L. mostró a los Sres Maximo y Justo numerosa documentación en la que constaba como propietario y constructor del centro comercial donde se encontraban ubicadas las discotecas manifestándoles que contaba con toda la documentación administrativa a los efectos de aperturar el referido local, incluida la licencia de actividades también les manifestó que los elevados precios serían destinados a la promoción y a la contratación de famosos ( en el contrato en la claúsula 8 se dice ' todas las autorizaciones y/o licencias administrativas precisas para la realización de las Obras Privativas, la apertura del negocio del arrendatario y/o el ejercicio de la actividad en su conjunto ( ...) deberán ser solicitadas tramitadas y obtenidas por la arrendadora, a cargo y riesgo del arrendatario, y en especial las licencias ambientales previamente a la puesta a disposición de la barra de bar arrendada'; d) asimismo los Sres. Maximo y Justo , a través del Sr.

Arsenio , se pusieron en contacto con el Sr. Cipriano , quien les recomendó constituyeran dos sociedades limitadas a efectos fiscales constituyendo Gemisnis Music S.L. y XAca XI S.L. respectivamente quienes se subrogaron en el contrato de explotación de las barras; d) hubo un retraso de tres meses en la fecha prevista para la inauguración de las discotecas, produciéndose en diciembre de 2004. Finalmente el 8 de julio de 2005 la policía precintó la discoteca por falta de licencia; e) posteriormente y en atención a ésta última circunstancia y a que el negocio no daba la rentabilidad esperada, el Sr. Cipriano ofreció a los Sres Maximo y Justo una novación del contrato de subarriendo y finalmente les ofreció la posibilidad de entrar como socios de las mercantiles Spare Managament SL cuyo objeto social era la explotación de actividades lúdicas , ocio y restauración y Basmar Kan S.L. siendo su objeto social la explotación de salas de baile y discotecas, por lo cual estos aportaron 20.000 euros cada uno de ellos, cantidades que se desviaron a la sociedad Camier 2000 Zaragoza, controlada por los Sres. Arsenio y Cipriano , destinada ésta última según la declaración prestada por Arsenio en sede judicial a trabajadores de UGT y CCOO de Zaragoza en situación de desempleo.

La parte recurrente en representación de D. Cipriano entiende que debe acordarse el sobreseimiento de la causa respecto a su persona , con fundamento en : 1.- Que su intervención en estos hechos se limitó a ser la de mero intermediario, siendo el Sr. Arsenio el administrador de hecho, de Spare Management S.L., aún después de la venta de sus participaciones , y del nombramiento de nuevos administradores, y fué quien recibió los alquileres de las barras desde su inicio.

No recibió cantidades o fondos de los barristas , y en consecuencia de los querellados. Alega además que tampoco tuvo relación ni como accionista ni como administrador en las sociedades Basmar Kan y Camier 2000 Zaragoza; que los querellantes en sus declaraciones manifiestan que el Sr. Pedro Enrique les reunió en enero de 2005 para decirles que el Sr. Arsenio se había ido con el dinero de las recaudación de las fiesta de fin de año y el dinero del pago de los alquileres; que fue el Sr. Arsenio quien constituyó Camier 2000 Zaragoza, y como socio único y administrador de la misma y de Spartime Managament SL vendió a la entidad Coperfil la totalidad del centro comercial y lúdico de Sant Andreu de la Barca.

2.- Finalmente alega la excepción de cosa juzgada por cuanto los hechos objeto de la presente querella fueron juzgados por la Sección Tercera de la AP de Barcelona en fecha 25 de febrero de 2015; y que en ese procedimiento la querella trae causa de la querella presentada por Promoestat Inversora SL ( Sr. Pedro Enrique ) contra el Sr. Arsenio , el Sr. Cipriano y el Sr. Basilio ( ya fallecido), y en dicha causa el Sr.

Cipriano fue apartado del procedimiento por resolución aparte.

Por su parte la representación procesal del Sr. Arsenio fundamenta su recurso: 1.- Como cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el art 780 Lecrim , interesa que se dicte auto acordando el sobreseimiento del proceso por falta de acusación , tal como señala el Ministerio Fiscal, toda vez que el Ministerio Fiscal ha interesado el sobreseimiento provisional y no se ha presentado escrito de acusación por la acusación particular, y por tanto no existe acusación formulada contra ellos.

. 2.- Adhesión al recurso interpuesto por el Sr. Cipriano , entendiendo que no existen indicios de delito, y asimismo entiende que resulta aplicable la excepción de cosa juzgada. En base a ello interesan sendos recurrentes la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde el sobreseimiento libre.



SEGUNDO.- CUESTION DE CARACTER PROCESAL La primera cuestión que debe resolver la Sala es si como alegó el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso de reforma fué procesalmente correcta su admisión. Además esta cuestión también ha sido el segundo motivo de recurso planteado por la representación del Sr. Arsenio .

Pues bien, se comprueba , tras un repaso de la actuaciones que dictado el Auto de 9 de mayo de 2016 de continuación de las presentes diligencias por la representación del Sr Arsenio se interpuso recurso de reforma, y posteriormente, recurso de apelación, y por la representación del Sr Cipriano directamente recurso de apelación. Que en dicho Auto auto se concedía a las acusaciones personadas ( Ministerio Fiscal y querellantes) el plazo de díez días para formular escrito solicitando la apertura de Juicio Oral o sobreseimiento ex art 780 Lecrim .

Establece el art 766.1 Lecrim que la interposición de los recursos de reforma y/ o apelación, no suspenden el curso del procedimiento, y resultando que dentro del plazo de días previsto en el auto recurrido en apelación solo presentó escrito el Ministerio Fiscal en el que solicitaba el sobreseimiento de la causa, sin que la acusación particular, presentara escrito de acusación alguno, se colige que dejó transcurrir el plazo que le fué concedido para formular escrito de acusación.

En consecuencia, se ha de valorar si es correcta la consecuencia procesal interesada por la parte recurrente y planteada por el Ministerio Fiscal conforme sin se haya formulado acusación contra los querellados y al amparo de lo dispuesto en el art 780 Lecri , se dicte auto acordando el sobreseimiento del proceso por falta de acusación, lo que obviaría entrar en el examen de los recursos de apelación interpuestos, ya que no tiene sentido alguno la prosecución de la causa, al no existir acusación formulada contra ellos, al interesado el Ministerio Fiscal el sobreseimiento de la misma En este sentido nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado en reciente ATS 1826/2014 , que a su vez cita las tres sentencias del Tribunal Supremo que han tratado la cuestión: 2.1.- La STS 437/2012, de 22 de mayo (rec. 1346/2011 ), que señala que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia: a.-) Si se trata del Fiscal estaremos ante: (i) una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuera insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; (ii) o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso (responsabilidad disciplinaria interna sin repercusión en el proceso).

b.-) Si se trata de la acusación particular y se agota el plazo para formalizar el escrito de acusación sin haberlo formulado: (i) debe hacerse un nuevo requerimiento judicial señalando nuevo plazo como exige el art.

215 de la LeCrim ; (ii) ese requerimiento debe ir acompañado de una advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evoca en tiempo el traslado conferido; (iii) en el caso de que transcurra ese plazo y no se presente el escrito de acusación habrá que entender por precluído el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular.

c.-) Al no ser un plazo preclusivo, su mero incumplimiento no supone tener por precluído el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso o la acusación de que se trate, pues ello sería desproporcionado y contraria el art. 242 de la LOOPJ a cuyo tenor ' las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiese la naturaleza del término o plazo '. Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluído el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ .

2.2.- La STS 73/2001, de 19 de enero (rec. 4953/1998 ) señala que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo, pues: (a) puede prorrogarse por razones de la complejidad de la causa y otras causas igualmente justificadas, sin que ello pueda producir ni desigualdad ni indefensión; (b) que sobrepasar el plazo concedido sin que éste haya sido prorrogado pero sin que hubiese mediado apercibimiento alguno sólo integraría una irregularidad procesal que no da lugar a la nulidad de lo actuado ni al archivo de la causa. La citada sentencia señala que ' en el presente caso se sobrepasó el plazo sin prórroga, pero también sin apercibimiento alguno y ello solo integra una irregularidad procesal incapaz de tener el alcance que le quiere dar el recurrente de haberse debido acordar el archivo, y en tal caso no hubiera sido posible la condena al no existir acusaciones - argumento con el que trata de justificar la violación del principio acusatorio '.

2.3.- La STS 1523/2002, de 26 de septiembre (rec. 421/2001 ) dice que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo cuyo simple transcurso suponga la renuncia o el abandono del ejercicio de la acusación penal ni da lugar a nulidad de actuaciones; es más, decretar la nulidad de actuaciones supondría una injustificada dilación en el enjuiciamiento definitivo del acusado que a todo trance debe ser evitada. 'La consecuencia de la nulidad únicamente es procedente, según el artículo 238.3 de la LOPJ 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido indefensión' y que 'la norma contemplada en el párrafo 1º del artículo 790 de la LeCrim en ningún modo establece un plazo preclusivo cuyo simple lapso de tiempo supondría la renuncia o el abandono del ejercicio de la acción penal (...)', por lo que no accedió a declara la nulidad pretendida por la defensa del acusado' .

3.- En definitiva, incluso en los supuestos de presentación extemporánea del escrito de acusación, dicha presentación extemporánea no conlleva automáticamente la renuncia o caducidad de la acción penal o la nulidad de lo actuado, sino una simple irregularidad procesal no invalidante, de modo que para acordar el archivo de las actuaciones con la consiguiente renuncia o caducidad de la acción penal sería necesario que mediase un previo requerimiento con la advertencia formal de tener por precluído el trámite en caso de no presentación del escrito de acusación.

Se rechaza , en consecuencia, este motivo de recurso.



SEGUNDO .- El artículo 779 de la LECr prevé que una vez practicadas las diligencias que se estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos y de sus autores, acordará si no procede el sobreseimiento de la causa o su transformación a juicio de falta, el auto de continuación del procedimiento por las normas del procedimiento Abreviado. De lo actuado se estimó que no procediendo las dos primeras opciones, existían indicios racionales para la apertura de la fase intermedia. Las alegaciones de la parte recurrente son más propias de la fase de Plenario y del escrito de defensa. La misma en su recurso realiza una ponderación de lo actuado en descargo del investigado. Ello no desvirtúa la valoración indiciaria que se exige al Juez Instructor en este momento procesal, sin perjuicio de la que en su día lleve a efecto el Juzgado penal que conozca del juicio oral.

Por otro lado, cabe añadir que el artículo 779 y 800 de la LECr , prevé la notificación del Auto a la defensa, pero el trámite es para las acusaciones, quienes en el plazo legal deben presentar escrito de acusación o solicitar diligencias complementarias. El recurso únicamente podría fundarse en una falta de motivación o de individualización del hecho, que obviamente no concurren. Y ello por cuanto, debe precisarse que el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, que regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no claramente que los hechos sean o no son constitutivos de delito o de falta y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

Para dictar dicha resolución bastan indicios racionales de criminalidad, esto es, que aparezcan perpetrados hechos que revistan la apariencia de delito, y que conste identificada la persona que supuestamente los perpetró, sin que se pueda entrar a valorar su imputabilidad o bien otras circunstancias concurrentes que influirían en la determinación de la responsabilidad criminal.

Lo anterior significa que en este momento procesal únicamente se valoran hechos indiciariamente acreditados por medio de las diligencias de investigación practicadas y un presunto autor, de tal forma que si estos hechos revisten carácter de delito, el precepto citado manda continuar el procedimiento y ello aunque el presunto culpable en su día sea total y absolutamente inimputable o bien la acción sea lícita por falta del elemento de la antijuridicidad al concurrir una causa de justificación, pues dicha declaración es competencia del Juez o Tribunal Sentenciador y no del Instructor, cuyas facultades y competencias ya han sido expuestas STC 186/90 y posteriores).

Este Auto debe contener dos elementos, a saber, hechos punibles, entendiendo por tales aquellas acciones u obras, o incluso aquellas 'cosas que suceden en el mundo externo' que resultan de la instrucción practicada y que se concluye con esta resolución. Por tanto, hechos punibles serán aquellos que derivados de la instrucción tienen relevancia penal, esto es son susceptibles de ser subsumidos en un tipo penal, sin que pueda equipararse al nomen iuris de los delitos o bien a un concepto o calificación jurídica, pues son elementos fácticos. Igualmente debe contener la determinación de la persona 'a la que se imputan', esto es, el Auto debe incluir aquellos hechos con relevancia penal, que deducido su acaecer de las diligencias de investigación practicadas, se imputan a una concreta persona, a fin de posibilitar el ejercicio de la acción penal, definida por los hechos y por la persona a que quien se le atribuyen, no por el nombre de un delito o por un concepto jurídico.

En cuanto a lo que deba tenerse como mínimo exigible en las resoluciones de la naturaleza del Auto de acomodación recurrido, la doctrina de casación fue particularmente exigente, significando que el Auto de transformación era un 'auto de imputación judicial' con precedentes en el 'auto de encartamiento' de la Ley de 8 de abril de 1967 o el 'de inculpación' de la Ley de 11 de noviembre de 1980 y considerándolo como 'equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario' ( STS de 3 de mayo de 1999 ), criterio que acaso no resulte conciliable con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional acerca de la imposibilidad de resucitar por vías distintas esta suerte de resolución una vez que el Legislador ha prescindido de ella en el Procedimiento abreviado.

Tal jurisprudencia resultó profusamente matizada incluso en resoluciones posteriores del propio Tribunal Supremo, abocando en doctrina no uniforme, pues la STS de 2 de julio de 1999 estableció que 'no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado'. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica, queda claro que no resulta esencial una calificación concreta y en cuanto a los motivos de imputación tampoco se requiere que éstos sean tan detallados o justificados como cabría esperar en un auto de procesamiento, pues como dijo la STS de 10 de noviembre de 1999 (y reproduce la más cercana STS de 13 de diciembre de 2007 ) el auto que comentamos constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal'. Ahora bien, dicho juicio provisional y de mera probabilidad ha de asentarse en suficientes indicios inculpatorios, y si éstos son tan débiles que no han de permitir sustentar la pretensión punitiva, y así puede ser apreciado por el instructor una vez se han verificado todas las diligencias de investigación que se han considerado pertinentes es obvio que puede y debe el juez, sin pasar a la fase intermedia, sobreseer el proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 779.1 en relación con el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Suele entonces discutirse en la segunda instancia si los motivos de inculpación aparecen con la entidad suficiente como para permitir la continuación del proceso penal, lo cual, aun moviéndonos en el menor nivel de exigencia que comporta esta fase del proceso, debe ser analizado desde la perspectiva de la fuerza inculpatoria de modo que de una forma indiciaria y provisional, permita anudar el hecho delictivo a una determinada persona.



TERCERO .- Dicho esto, vaya por delante, el rechazo de la primera cuestión previa planteada por la representación procesal del Sr. Arsenio que entiende que se debe dictar auto acordando el sobreseimiento del proceso por falta de acusación, sin necesidad de entrar a valorar el recurso de apelación al no existir acusación formulada contra ellos, sino tan solo la petición de sobreseimiento de la causa por parte del Ministerio Fiscal .

En efecto la pretensión no puede prosperar pues implicaría ir más allá de las competencias que son propias de la Sala , asumiendo una función reservada al Juez Instructor . A la Sala únicamente le corresponde valorar si el juez instructor relata en su auto los hechos que indiciaríamente considera acreditados y que le llevan a pensar que hay razones de peso para considerar que los querellados pudieran haber participado en la comisión de los delitós que se les imputan.

Y en este sentido se ha de compartir en su integridad el criterio establecido por la Juez Instructora , pues se razona de conformidad a la actividad probatoria ( tanto de la documental obrante en autos como de las propias declaraciones de las partes,) que los hoy recurrentes no tenían intención de que los arrendatarios de las barras de discoteca , objeto de los dos contratos de subarriendo parcial sobre los que se sustentan la querella, pudieran continuar con la explotación de las mismas, ya que no consta en las actuaciones que el dinero aportado fuera destinado al reparto el 50% de los beneficios obtenidos en virtud de lo estipulado en la claúsula 8º del contrato de participación entre Promoestat Inversora S.L y Spare Time Managament; ni a pagar a los acreedores, teniendo en cuenta las declaraciones prestadas por los querellados , perjudicados y testigos y lo dispuesto en la claúsula 4º del repetido contrato de cuentas de participación, y con apoyo en lo se dice en la Sentencia de la AP , conforme PROMOESTAR INVERSORA S.L. como consorcio gestor aportaba el el conocimiento de la actividad a desarrollar en la zona de ocio y SPARE TIME MANAGAMENT como consorcio capitalista aportaba los derechos arrendatícios del local del que era propietaria la entidad CAMIER DOS MIL SL de la que el acusado era socio único y administrador, a la vez que asumía el control económico de la explotación, y de hecho el propio Arsenio manifestó en su declaración que ' en el momento de los contratos con los barristas es Spare Time Management S.L.quien recibe los ingresos en la cuenta de la sociedad y se dedica a pagar los importes promoción y demás. Que esto está acreditado documentalmente aunque dejo la documentación al nuevo propietario y lo que tiene son los balances de activo y pasivo' Asimismo se valora en el Auto resolutorio del recurso de reforma de fecha 24 de febrero de 2017 la inexistencia de cosa juzgada por entender que no se dan los presupuestos para apreciarla por cuanto en ambos procedimientos no se da la coincidencia de sujetos, hechos y fundamentos ( en la Sentencia de la AP 142/2015 se enjuicia la comisión de un delito de apropiación indebida imputable al Sr. Arsenio por haberse apropiado de los beneficios obtenidos con la explotación del centro lúdico y comercial ' La ciutat del Cel' como administrador único de la entidad Spare Management, y no haber repartido el 50% de dichos beneficios con la entidad PROMOESTAT INVERSORA SL tal y como se estipula en el contrato de participación de cuentas suscrito entre las dos entidades. En cambio en el presente procedimiento se trata de enjuiciar si los querellados perpetraron un engaño bastante que determinara a los querellantes efectuar el acto de disposición patrimonial consistente en el abono de las rentas correspondientes al alquiler de las barras del centro lúdico, a sabiendas de que no iban a destinar ese dinero a continuar con la explotación de las barras por no contar con la licencia de actividad, además de por tener la intención de apropiárselo) En consecuencia no se da ni la identidad subjetiva, ya que los sujetos pasivos en los dos casos son distintos; ni la identidad de hechos y fundamentos, puesto que en los dos casos los delitos imputados también son distintos, sin perjuicio de la posible comisión también de un delito de apropiación indebida en este caso, cuyo sujeto pasivo sería diferente, ya que mientras aquí seria Maximo Y Justo , en cambio en el caso resuelto por la Sección Tercera sería PROMOESTAR INVERSORA S.L.

Teniendo en consideración todo ello , y que en esta fase del procedimiento no se exige la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que a ello sólo se puede llegar tras la práctica de la correspondiente prueba en el acto de juicio oral (con la excepción que establece el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida). Basta pues con la práctica de aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado' y que sean suficientes para poder adoptar alguna de las resoluciones previstas en el art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por tanto, basta con la acreditación de unos indicios mínimos que justifiquen la perpetración del hecho punible, pues de otra manera se obligaría a la acusación a aportar toda una serie de diligencias probatorias que no tendrían eficacia probatoria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia pues sólo las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral enervan tal derecho constitucional, por lo que se duplicaría la aportación de material probatorio y desnaturalizaría la fase de instrucción. En conclusión se está en el caso de confirmar la resolución recurrida siendo en el acto de juicio oral, donde, en su caso, puedan reiterarse las alegaciones vertidas por e los recurrentes en sus escritos, al ser más propias de dicha fase las alegaciones referentes a vulneración del derecho a la presunción de inocencia o infracción del principio acusatorio que en el momento procesal en el que nos encontramos ahora.

En razón de todo lo expuesto, procede la desestimación de sendos recursos de apelación y la confirmación del Auto impugnado VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa de D. Arsenio Y Cipriano contra el Auto de fecha 9 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona , confirmando la citada resolución.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Archívense definitivamente las actuaciones y comuníquese la presente resolución al Juzgado Instructor.

Así lo resuelven y firman los Iltmos. Sres. de la Sala, de lo que doy fe.