Auto Penal Nº 1486/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1246/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.486/2018

Fecha del auto: 05/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1246/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO (SALA CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LG-CA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1246/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1486/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 5 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 5 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 25/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1251/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, por la que se condena a Gabino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 60 días, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Gabino formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia de 15 de marzo de 2017, en el recurso de apelación número 10/2018 , desestimándolo en su integridad.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Gabino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jaime Briones Méndez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.1 º y 2º del Código Penal .

4.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 66.1º.4º del Código Penal .

5.- Al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

A) Aduce que la diligencia de entrada y registro se verificó antes de que se hubiese obtenido autorización judicial y sin que pueda estimarse que la llegada posterior de la comisión judicial subsanase este defecto. Denuncia que unos agentes de la Policía Municipal accedieron a la vivienda, antes de que se contase con el auto habilitante del Juez y sin que se diese un supuesto de flagrancia delictiva ni de urgencia. Considera que esta infracción determina la nulidad de la diligencia y arrastra consigo la de las restantes pruebas, que toman razón de aquélla.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Gabino , el día 8 de junio de 2016, entregó a Julio ., en el interior de su vehículo, a la altura del polideportivo de Zorroza, un envoltorio, que contenía 2,435 gramos de heroína con riqueza del 3,15%, el día 10 de octubre de 2016, a Marino ., en la calle Amézaga, 2,415 gramos de heroína, el 17 de octubre del mismo año, de nuevo a la misma última persona, 2,376 gramos de heroína con riqueza del 4,75% y el 18 de octubre de 2016, a Nemesio . un envoltorio con 4,887 gramos de heroína con riqueza del 4,3%.

Unos agentes de la Policía Local de Bilbao, que vigilaban al acusado, decidieron proceder a detenerle, hallándole en su registro personal 9,766 gramos de heroína con riqueza del 4,75%. Ese mismo día, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Gabino en Zorroza, en cuyo curso se ocuparon 0,572 gramos de heroína, con riqueza del 13,9%, 28,108 gramos de heroína con riqueza del 3,8%, 2,384 gramos de heroína con riqueza del 3,7% y 0,962 gramos de resina de cannabis y 1,818 de cannabis, así como una báscula de precisión, recortes de bolsa de plástico, tres rollos de film transparente, dos platos blancos y dos cucharas con restos de sustancia y cafeína para cortar la heroína.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación hecha al respecto, sobre la base de las mismas alegaciones, indicando que fue la propia dueña de la vivienda quien autorizó la entrada de los agentes y además, quien accedió de forma voluntaria, al precinto y custodia de la habitación, que dentro de su vivienda, ocupaba el acusado.

En segundo lugar, indicaba el Tribunal Superior que la medida no era injustificada sino el resultado de una investigación policial, en cuyo curso se le había observado al acusado realizar varios actos de venta de droga y que, incluso, momentos antes de su detención había arrojado al suelo dos bolsitas de droga.

La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. La alegación, sobre la que se apoya preferentemente el recurrente, queda vacía de contenido, desde el momento que consta que fue la titular de la propiedad quién autorizó a los agentes a entrar dentro de la vivienda. Por otra parte, y como se indicado, el auto acordando la entrada y registro, reúne los requisitos formales, y además, resulta suficientemente motivado en la información que da la Policía basada en las intervenciones hechas al acusado.

Nada en el procedimiento, que no se traten de las propias alegaciones hipotéticas del recurrente, permitía sostener que la diligencia de entrada y registro no se hubiese practicado al amparo del auto habilitante.

Del examen de las actuaciones se desprende que, desde el mes de junio a octubre del año 2016, agentes de la Policía Municipal de Bilbao establecieron dispositivos de seguimiento y vigilancia del acusado Gabino , en virtud de denuncias ciudadanas que informaban de la presencia en la calle Estrada Abaro de Zorroza, de un varón de raza negra, que pudiera dedicarse al tráfico de drogas.

Tras la observación por los agentes de varios pases, y la interceptación de algunos compradores, la fuerza policial procedió el día 18 de octubre de 1988 a la detención del acusado, tras entregar unos envoltorios a una pareja.

Consta al folio 6 de las actuaciones que, ese mismo día, dos agentes se desplazan al domicilio del acusado, donde una persona, de nombre A.E.S., les pone en su conocimiento que es la propietaria del piso y que tiene una habitación subarrendada al recurrente. Entonces, los agentes, en presencia de A.E., procedieron al precinto de la habitación, quedando dos agentes de custodia en el exterior de la vivienda.

Igualmente, ese mismo día, la unidad policial solicita la entrada y registro de la vivienda de Gabino , con base en el conjunto de seguimientos e interceptaciones previos.

La diligencia solicitada fue autorizada por el Juzgado de Instrucción número 7, en el marco de las diligencias previas 1251/2016. El órgano judicial hizo suya la información concreta de indicios suministrada por la Unidad policial, que incorporó a sus Fundamentos Jurídicos.

La diligencia se practicó ese mismo día, encontrándose presente en ella el inculpado, que, en ese momento, estaba detenido. La entrada de la Comisión fue franqueada por el marido de A.E.S., procediendo a la apertura de la puerta de la habitación precintada, una vez que se comprobó que la llave ocupada al acusado era adecuada.

De todo ello, se concluye que la injerencia en el derecho del acusado a la inviolabilidad del domicilio se produjo al amparo de una decisión judicial, que la habilitaba y autorizaba, y que la supuesta anticipación no afectó a su derecho, pues la entrada de los agentes en la vivienda, que se hizo con autorización de la propietaria y moradora A.E.S., se limitó a la identificación de la habitación que ocupaba Gabino y a su precinto exterior.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Aduce que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia, de manera que existe una duda razonable sobre que las sustancias supuestamente incautadas sean las mismas que las sometidas a análisis. Indica que no consta la existencia de acta de ocupación alguna y que alegó el contenido del Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012, donde se establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis y destrucción de sustancias estupefacientes.

B) Respecto de la conservación de la cadena de custodia, tiene establecido esta Sala (vid. STS 491/2016, de 8 de junio ) que su regularidad 'constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

C) La Sala de apelación desestimó, igualmente, la alegación hecha por la parte recurrente de que hubiese existido una ruptura en la cadena de custodia, de tal magnitud y entidad que hubiese arrojado dudas fundamentadas sobre la identidad en su naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia ocupada. Para ello, analizaba varios folios del atestado, en los que se reflejaba la ocupación de las drogas, llevadas a cabo los días 8 de junio, 10, 17 y 18 del mismo año, y las diligencias de pesado, obrantes también en el atestado a los folios 18, 19 y 20 y los comparaba con las actas de entrega y custodia (folios 114 y 115 de las actuaciones), y con el acta de recepción por el Laboratorio Oficial y el informe analítico realizado.

A la documental citada, unía el Tribunal Superior las declaraciones efectuadas por los agentes que procedieron a la ocupación de las sustancias y que manifestaron habérselas entregado, siguiendo la práctica corriente, al instructor del atestado, quien a su vez señaló en el acto de la vista oral, que, siguiendo también a su vez el protocolo habitual, se le entregó al Jefe de la Unidad, que la depositó en custodia en la caja fuerte de esa Unidad hasta su traslado y entrega al Area Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava. Todos y cada uno de estos pasos quedaban documentalmente acreditados, sin que de ninguno de ellos pudiese, como se ha dicho, extraerse la existencia de algún vacío que permitiese albergar de forma fundamentada duda sobre la identidad de la sustancia.

La respuesta que también esta cuestión da el Tribunal Superior resulta acertada y debe por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes como las documentales del atestado y del procedimiento permiten sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 20.1 º y 2º del Código Penal .

A) Aduce que consta mediante el correspondiente certificado que Etorkinza es un centro homologado para la rehabilitación en el consumo de sustancias estupefacientes y del que se desprende que inició tratamiento con resultados positivos al consumo compulsivo.

Sostiene que, sobre su base, cabría estimar la acreditación suficiente de la base fáctica necesaria para la apreciación de la circunstancia eximente del artículo 20.1 º ó 2º del Código Penal .

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

C) La Sala de apelación estimó correctamente inapreciada la atenuante de drogadicción, al hacer constar la inexistencia de prueba alguna que acreditase que el acusado, al tiempo de los hechos, tenía sus capacidades mermadas a resultas del consumo de sustancias estupefacientes, sin que el informe citado tuviese mayor alcance que el dar constancia de que Gabino era consumidor.

El Tribunal Superior de Justicia hacía constar que, fuera del citado documento, no existía ningún otro elemento de prueba objetiva que pusiese de evidencia la existencia de una dependencia al consumo por parte del acusado y de que, al tiempo de los hechos, pudiese tener sus facultades mermadas.

La respuesta de la Sala de apelación resulta correcta. Conviene hacer aquí indicación de que la jurisprudencia de esta Sala, en esta materia, ha establecido dos presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante de grave adicción, en cualquiera de sus grados. La primera, genérica, se refiere a la necesidad de que, para la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, quede acreditada la base fáctica en la que se fundamenta ( SSTS 39/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). La segunda, referida específicamente a esa atenuante, es que, para su aplicación, no basta con la acreditación de la condición de consumidor del sujeto, sino que es preciso, además, la acreditación de una correlativa y consecuente merma en sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). En el presente supuesto, ni una cosa ni otra se ha acreditado.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 66.1º.4º del Código Penal .

A) Sostiene que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, es ínfima y que la conducta imputada es encajable en los denominados actos de menudeo, los más bajos en la cadena de distribución de la droga. Propugna, por ello, en atención a las circunstancias personales propias y a las circunstancias objetivas de los hechos la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

Subsidiariamente, alega falta de motivación de la pena impuesta y la fijación, en atención a la parva gravedad de los hechos, de la pena en su mínima extensión.

C) La Sala de apelación refrendó los razonamientos por los que la Audiencia había desechado considerar los hechos como de escasa entidad, en concreto, la permanencia en la actividad ilícita, el número de transacciones y la infraestructura existente para la preparación de nuevas dosis.

En lo que se refería a la cuantificación de la pena impuesta, que el recurrente estima exacerbada e inmotivada, el Tribunal de apelación hacía constar que la pena concreta impuesta era la mínima posible, si se atendía a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Las respuestas dadas a las cuestiones suscitadas en el presente recurso, que se sustentan en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. En los hechos probados, se describen hasta cuatro actos de venta, tres de ellos, por cierto, verificados en un lapso de tiempo muy próximo, y en el registro de su vivienda se hallan, aparte también de cantidades no despreciables de sustancia tóxica, instrumental apto para el desarrollo de la actividad delictiva con evidentes signos de continuidad. En definitiva, los hallazgos en su vivienda y el número de operaciones realizadas apuntan al ejercicio reiterativo y como medio de vida de la venta de sustancia estupefaciente. Además, el valor asignado a la propia sustancia incautada (1.100 euros) desvela que no se trata ni de los escalones más bajos de la distribución de droga ni de entregas ocasionales.

Por otra parte, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior, la pena impuesta es el mínimo posible, según resulta de lo que dispone el artículo 66.1º.3º del Código Penal (concurrencia de una o dos agravantes).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

A) Aduce que no se le ha dado respuesta a su alegación sobre la ruptura de la cadena de custodia y la consecuente vulneración de las garantías procedimentales. Manifiesta que, tanto en su escrito de conclusiones provisionales como en el de definitivas, sostuvo que se había producido una quiebra en el tracto de conservación de la sustancia intervenida, que impedía saber si la analizada era la misma que la ocupada. Secundariamente, estima que no se ha acreditado que realizara acto de venta alguno de sustancia estupefaciente.

B) Tiene establecido esta Sala (vid. SSTS. 714/2016 de 26 de septiembre y 522/2017, de 6 de julio ), respecto a la incongruencia omisiva, que 'este vacío denominado 'incongruencia omisiva', SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).'

C) El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta desestimatoria a esta alegación, indicando, en primer lugar, que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, la cuestión, que se decía incontestada, no se había planteado en conclusiones ni provisionales ni definitivas, sino en el trámite de informe. En segundo lugar, la Sala de apelación indicaba que el recurrente no había solicitado la debida aclaración ni complementación de la sentencia, conforme a la vía establecida en el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, la Sala de apelación hacía indicación de que, como quiera que fuese, la cuestión que se decía incontestada, referente a la ruptura de la cadena de custodia, compartía contenido con el segundo motivo del recurso de apelación, que fue expresamente resuelto, con lo que, realmente, no podía hablarse de una falta de respuesta a la pretensión.

Los razonamientos del Tribunal de apelación merecen, una vez más, ser apoyados. La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha indicado que el momento procesal oportuno, en el que se definen las cuestiones y pretensiones que constituyen el debate procesal, es el escrito de conclusiones definitivas, y no el trámite de informe (vid. por todas, STS 431/2015, de 7 de julio ).

En segundo lugar, esta Sala en numerosas ocasiones (vid. por todas, la STS 136/2016, de 24 de febrero , ha recordado la obligatoriedad de la utilización de la vía abierta por el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio, decía esta Sala : '...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones'.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia se remitía a las consideraciones hechas en la respuesta dada al segundo motivo formulado en apelación (correspondiente al segundo del recurso de casación), toda vez que la esencia de aquel motivo compartía argumentación con el presente y la supuesta ruptura de la cadena de custodia constituía su principal fundamento.

Por último, el recurrente estima que no hay prueba de que realizara acto alguno de venta. La Sala de apelación hizo constar que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante, constituida esencialmente por las declaraciones de los agentes que presenciaron los días 8 de junio y 10 y 17 de octubre de 2017, cómo el acusado entraba en contacto con diversas personas, y les entregaba un pequeño envoltorio a cambio de dinero. Los agentes interceptaron a esas personas y, en todos los casos, hallaron en su poder una dosis de droga (heroína, en concreto). Es cierto que los compradores comparecieron al acto de la vista oral y negaron en redondo haberle adquirido la droga a Gabino , pero la Sala otorgó en uso de su facultad de valoración de la prueba personal a los agentes.

En cualquier caso, e incluso si se prescindiera de esas transacciones, el resultado del procedimiento no se vería alterado, pues al recurrente se le intervinieron otras dos dosis, en el momento de su detención, y varias partidas de heroína y una de cannabis en su domicilio, a la par que instrumental para la confección de dosis. El artículo 368 del Código Penal sanciona igualmente la posesión de la droga con la finalidad de su distribución a terceros. En el presente supuesto, esa intención del recurrente quedaría patente atendiendo a que ni se acreditó que fuese consumidor adicto, y a que, aun así, las cantidades intervenidas superarían holgadamente lo que se reputa el acopio de un consumidor medio. A ello, se uniría la intervención de un material inapropiado para el autoconsumo y adecuado para la confección de dosis para su venta.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.