Auto Penal Nº 149/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3235/2020 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 149/2021

Fecha del auto: 25/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3235/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AMO/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3235/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 149/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 25 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 ( aclarada por autos de fecha 5 y 20 de diciembre de 2019), en los autos del Rollo de Sala 182/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 1093/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos condenar y condenamos a Fidel como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 con relación al 250.1.5º en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Fidel a indemnizar a Gonzalo en la cantidad de 65.282 euros, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Fidel interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, en el Recurso de Apelación número 51/2020, cuyo fallo dispone:

'Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidel contra la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2019, por la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, aclarada por autos de fechas 5 y 20 de diciembre del mismo año , debiendo confirmar como confirmamos íntegramente la misma'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Fidel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Aceituno Martínez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 847.1.a) y 849.1 LECrim.

ii) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del deber de motivación, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 847.1.a) y 849.1 LECrim.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Gonzalo quien, bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Rodrigo Pascual Peña formuló, asimismo, escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 847.1.a) y 849.1 LECrim.

En primer lugar, sostiene que el Tribunal de apelación vulneró su derecho a la presunción de inocencia (sic), pues se negó a realizar una revaloración plena de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sobre la base de que con ello se vulnera el principio de inmediación.

Sostiene que ese criterio debe entenderse superado 'a la vista de los medios técnicos con los que se cuenta en la actualidad, (pues permiten) ver el acta grabado en juicio (que) sería suficiente para poder realizar esa nueva valoración, pues nada respecto de la forma, tono o gestos de los testigos se dice en la sentencia. Y puesto que esas circunstancias externas de la declaración son las que se alegaban para no poder valorar nuevamente las pruebas personales por ser los elementos propios de la inmediación al no haber sido mencionadas en la sentencia nade impide la nueva valoración' (sic).

Y, en segundo lugar, sostiene que, en todo caso, en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante para condenarle pues la misma consistió en la sola declaración plenaria de la víctima y en ella no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante por sí sola.

En particular, denuncia que no concurrieron los requisitos de la persistencia en la incriminación (pues no puede considerarse para acreditar tal requisito la declaración prestada ante un funcionario meramente ratificada en sede de instrucción), ni de la ausencia de ánimo espurio (pues mantenía un contencioso con sus sobrinos sobre bienes que no se encuentran en la herencia yacente).

Finalmente, sostiene que no debieron ser valorados como pruebas de cargo las conversaciones de WhatsApp aportadas al procedimiento por el querellante, pues no quedó demostrado que hubiesen sido remitidas desde un teléfono usado por él; ni el reconocimiento de los hechos realizado por él mismo en el acto del juicio oral, pues, fue parcial y se limitó a reconocer determinadas conductas propias de su relación contractual con el querellante demostrativas, en su caso, de que pudo 'haber cometido un incumplimiento contractual o (incurrido en) mora en el contrato, pero en ningún caso (haber cometido en) un delito de apropiación indebida, pues con el dinero entregado se fueron realizando las indicaciones que D. Gonzalo (el querellante) le iba dando, sin que además, conste qué fecha o bajo qué hecho estaba obligado a devolver el dinero' (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que tras fallecer Mercedes el 6 de julio de 2013, su hijo Gonzalo, en fecha el 5 de agosto de 2013, encomendó al recurrente, en su condición de abogado, la tramitación y liquidación de la testamentaría de su madre, entregándole en fecha no determinada del año 2013, en concepto de depósito, la suma de 63.832 euros en metálico procedentes del caudal hereditario. Asimismo, Gonzalo le encargó la venta de un vehículo de su propiedad con matrícula ....YRK y posterior entrega de la cantidad obtenida, siendo aceptadas por el acusado ambas encomiendas.

El recurrente, 'actuando con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, en lugar de cumplir el encargo de tramitar y liquidar la testamentaría de Mercedes, no lo llevó a cabo haciendo suya la cantidad recibida de 63.832 euros, al igual que la suma obtenida con la venta del citado vehículo, cuyo valor ha sido tasado en 1.450 euros'.

El factumconcluye con la afirmación de que, 'además de Gonzalo, son herederos de Mercedes, por representación, sus nietos Raimundo, Romeo y Sonsoles'.

El recurrente formula dos alegaciones. Ambas se inadmiten.

En primer lugar, denuncia que el Tribunal de apelación vulneró su derecho a la presunción de inocencia al no valorar de forma plena la prueba vertida en el plenario dadas las limitaciones del vigente recurso de apelación relativas a las posibilidades de valoración de las pruebas sometidas a inmediación, máxime cuando la Sala de instancia nada dijo en su sentencia sobre qué pruebas y en qué modo se encontraban afectadas por la inmediación.

A fin de dar respuesta a la señalada denuncia conviene recordar que hemos dicho que 'la valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio ' in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable. (...)

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'' ( STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo).

'En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aún reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el Tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '(...) El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos (...)' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación' (STS 657, 2020 de 3 de diciembre, con mención de otras).

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, la denuncia del recurrente debe ser denegada, ya que, de un lado, el recurso de apelación no es un recurso de revisión plena, pues su finalidad no es la de reevaluar la prueba, 'sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia'; y, de otro lado, porque esa función de control de la valoración probatoria tiene como límite cualquier prueba que pueda verse afectada por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, lo que tiene lugar particularmente en la valoración de las pruebas personales, entre las que se comprende, desde luego y como sucede en el caso que nos ocupa, el testimonio de la víctima.

En definitiva, debemos concluir que la Sala de apelación no infringió el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (que es el derecho cuya verdadera infracción denuncia) al ejercer su función revisora sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia con pleno respeto a la legislación vigente y a la jurisprudencia de esta Sala.

En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria y errónea valoración de la prueba de cargo, ya que, en particular, en la declaración plenaria de la víctima no concurrieron lo requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante por sí sola.

En este sentido, conviene realizar una aclaración, a pesar de que el recurrente sostiene que la única prueba de cargo por la que fue condenado vino integrada por la declaración plenaria del denunciante, lo cierto es que, como se advierte en la sentencia de instancia y, asimismo, en la sentencia de apelación, la prueba de cargo no se limitó a aquella declaración, sino que se residenció también en la declaración plenaria del propio recurrente. Por ello, se advierte que la denuncia consistente en que en el testimonio de la víctima no concurrieron los requisitos de persistencia en la incriminación y de incredibilidad subjetiva (ausencia de ánimo espurio) exigidos, junto con el de la verosimilitud del testimonio para devenir como prueba de cargo bastante por sí sola para dictar sentencia condenatoria, debe ser rechazada, pues, aunque la Sala de instancia recalcó la concurrencia de tales requisitos en la referida declaración, aquella jurisprudencia solo es aplicable a los supuestos en los que la declaración de la víctima se erige como prueba de cargo exclusiva, lo que no sucede, como hemos dicho, en el caso que nos ocupa.

Efectuado dicha precisión se advierte que, en el caso que nos atañe, el Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró de forma racional la diferente prueba vertida en el juicio oral que, como hemos expuesto, no se limitó a la declaración plenaria de la víctima, sino que se extendió, también, a la declaración plenaria del propio acusado.

En primer lugar y en este sentido, el Tribunal de apelación destacó, tal y como hizo la Sala de instancia, que tanto el querellante como el acusado convinieron diversas cuestiones cuya acreditación y certeza no fue cuestionada. Tales hechos fueron los siguientes: (i) la existencia de los encargos referidos en el factum, es decir, el hecho de que el querellante, en primer lugar, encargó al recurrente, en su condición de abogado, tramitar y liquidar la testamentaria de su madre fallecida a cuyo efecto aquel entregó 63.832 euros al recurrente (circunstancia, asimismo, constatada en el documento obrante al folio 24 de las actuaciones en el que se constata la entrega del referido dinero en concepto de depósito y provisión de fondos para la realización de aquellos fines, sin especificar que cuantía corresponde a cada concepto); (ii), en segundo lugar, el hecho de que el querellante también le encargó, en aquella condición, la venta de un vehículo que efectivamente llevó a cabo sin que conste la cantidad que recibió por aquella venta, si bien, como destacó la Sala de instancia, el recurrente afirmó en sede de instrucción que recibió mil y pico eurospor el coche, que, en todo caso, fue tasado en 1.450 euros; y (iii) finalmente, el hecho de que tales cantidades, al tiempo del enjuiciamiento, no le habían sido devueltas al querellante.

A continuación, el Tribunal de instancia consignó a lo largo de su sentencia, tal y como constató la Sala de apelación, la distinta prueba de cargo vertida en el plenario que, como hemos expuesto, consiste principalmente en la declaración plenaria del querellante y en la del recurrente.

Respecto a la declaración plenaria del querellante, la Sala de instancia destacó que este, además de relatar los hechos expuestos en los párrafos precedentes (y que el propio recurrente conviene), afirmó que al tiempo de los hechos se había trasladado a vivir a Colombia. Afirmó que después de transcurridos dos años desde que hizo el encargo (que era el tiempo convenido para la realización del mismo) el recurrente le dijo que no había podido hallar a sus sobrinos por lo que depositó el dinero en un Juzgado y que, asimismo, había solicitado su devolución para, finalmente, entregárselo. Afirmó que una vez que el recurrente le dijo que había conseguido que el Juzgado le devolviese el dinero (lo que no había sido fácil) le reclamó que le enviase el documento que acreditase tal devolución, sin que el recurrente se lo enviase. El querellante, por ese motivo, declaró, como expresamente destacó la Sala de instancia, queempezó a sospechar.

El querellante afirmó que, entonces, requirió al acusado para que le enviase el dinero, pero este, después de no darle explicaciones claras, le dijo que se lo entregaría a través de una empresa, Kiesling Ventures Corporation,sin que le fuese entregado por aquel medio pese a que lo reclamó.

Finalmente y en cuanto interesa al objeto de recurso, afirmó que más tarde se enteró que el dinero había sido supuestamente invertido en la referida empresa a lo que nunca dio su consentimiento.

La Sala de instancia afirmó que la referida declaración era plenamente creíble ya que había sido homogénea, constante y persistente en el tiempo (a cuyo efecto se remitió a las declaraciones efectuadas en sede policial y judicial); que no se había acreditado la existencia de motivo alguno que viciase su testimonio; y, finalmente, que aparecía corroborada por diversos elementos de prueba de carácter objetivo que, a lo largo de la resolución, desgranó. Tales elementos fueron los siguientes:

a) Las cuestiones incontrovertidas antes referidas y relativas a la realización de los encargos, el modo en que fueron realizados, la entrega de las cantidades expresadas en el factumy del vehículo a motor, la no realización de los encargos y la no devolución, al tiempo del enjuiciamiento del dinero.

b) El contenido de distintas conversaciones de WhatsApp que fueron aportados por el propio querellante mediante su captura y constatación impresa (en un acta notarial) a las actuaciones y en las que se advierte que el recurrente, en efecto, le dijo, en primer lugar, que el dinero no se lo podía entregar al estar depositado en el Juzgado; después de supuestamente haberlo rescatado, que se lo transferiría a través de la mercantilKiesling Ventures Corporation; y, finalmente, que el querellante se lo reclamó en diversas ocasiones.

En este punto, conviene destacar que el Tribunal de instancia, con expresa remisión a la jurisprudencia de esta Sala relativa a la eventual validez probatoria de las conversaciones de WhatsApp aportadas mediante capturas de pantalla o archivos de impresión ( STS 332/2019, de 27 de junio en relación con la sentencia 300/2015, de 19 de mayo) afirmó que las mismas eran susceptibles de ser valoradas ya que, sin perjuicio de aquella jurisprudencia, su autenticidad no fue cuestionada en modo alguno por el recurrente en su escrito de defensa a lo que debe añadirse que tampoco se propuso que se realizase una pericial informática con aquel fin.

c) Y la ausencia de prueba demostrativa de las alegaciones de descargo efectuadas por el recurrente.

La segunda de las pruebas de cargo destacadas por la Sala de instancia, tal y como también recalcó el Tribunal de apelación, vino integrada por la propia declaración del recurrente.

Como pone de manifiesto la Sala de apelación, el Tribunal de instancia, partiendo del reconocimiento del recurrente de que recibió y asumió los encargos y que, al tiempo de celebrarse el juicio, no había devuelto ningún dinero al querellante, procedió a dar respuesta a cada una de las alegaciones exculpatorias o justificaciones relativas a las razones por las que no había procedido a efectuar tal devolución.

En este sentido, frente a la alegación exculpatoria del recurrente de que había realizado gestiones tendentes a llevar a cabo el encargo que le fue encomendado por razón de la testamentaría (consistentes en que realizó diversas gestiones tendentes a localizar a los sobrinos del querellante en su condición de coherederos) el Tribunal de instancia, tal y como recalcó la Sala de apelación, destacó que ninguna prueba se practicó en el acto del plenario acreditativa de que se hubiesen realizado tales gestiones.

En relación con la alegación exculpatoria del recurrente de que, rescatado el dinero del depósito judicial, lo invirtió en la mercantil Kiesling Ventures Corporationpor mandato del querellante, el Tribunal de instancia destacó que tampoco ninguna prueba se practicó en tal sentido, pues los documentos presentados al inicio del juicio por el recurrente justificativos de tal encargo (principalmente, una fotocopia de un contrato escaneado entre el recurrente y la mercantil Kiesling Ventures Corporationdel año 2017 y distintos correo electrónicos) lejos de demostrar que se había enviado el dinero a la referida mercantil en cumplimiento de ese contrato (del que era parte el recurrente, pero no el querellante), evidenciaban que tal circunstancia no había tenido lugar, ya que, como destacó la Sala de apelación, en un correo electrónico de fecha 2 de febrero de 2018 enviado por el recurrente a Kiesling Ventures Corporationpor el que reclamaba que se le enviase una copia del contrato (pretextando que había perdido el original) afirmó que se comprometía a enviar los fondos comprometidos a la mercantil, lo que hasta entonces, no había hecho.

En relación con la alegación exculpatoria de que, cuando en el año 2017 el querellante finalmente le reclamó que le fuese enviado el dinero que, supuestamente había sido invertido en la mercantil Kiesling Ventures Corporation,él dio orden de que no se le entregase porque que sabía que el querellante tenía deudas con las Agencias Tributarias Estatal y de la Comunidad Autónoma de Andalucía y estaba velando por los intereses de aquel, la Sala de apelación destacó, en términos semejantes a los expresados por la Sala de instancia, que tal alegación exculpatoria, de nuevo, estaba huérfana de toda prueba objetiva que corroborase tal afirmación, pues ni se acreditó que el recurrente tuviese la representación del querellante frente a tales administraciones, ni se constató la existencia de aquellas supuestas deudas.

Y, finalmente, en relación con la alegación exculpatoria formulada en esta Instancia relativa a que no pueden ser tenidos en cuenta las conversaciones de WhatsApp antes referidas, debemos afirmar que, sin perjuicio de la justificación dada por la Sala de instancia, aun cuando tales conversaciones fuesen suprimidas del acervo probatorio, tal supresión no sería bastante para dejar sin efecto la valoración dada al resto de la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala de instancia, máxime cuando el mismo recurrente, tal y como hemos referido, no negó haber mantenido con el querellante diversas conversaciones relativas al destino dado al dinero.

De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el factumde la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino que la función revisora de este Tribunal de casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente denuncia, en el segundo motivo de recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del deber de motivación, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 847.1.a) y 849.1 LECrim.

Sostiene, en primer lugar, que debió aplicarse la pena en su grado mínimo (es decir, un año de prisión) ya que la Sala de instancia solo tomó en consideración la gravedad de los hechos, pero no valoró sus circunstancias personales (pese a que el art. 66.1.6º CP exige que se valoren ambas circunstancias) y, en concreto, que no tiene antecedentes penales y, hasta ese momento, 'no había tenido problema alguno con el querellante'. Finalmente, afirma que la cuantía supuestamente apropiada no superó en un 20% el importe determinante de la aplicación de la agravación (50.000 euros) tal y como afirma la Sala de apelación, pues debería haber superado los 70.000 euros, mientras que en el factumse dice que fue algo superior a 65.000 euros (sic).

Y, en segundo lugar, sostiene que debió imponerse, respecto de la pena de multa, una cuota diría de 2 euros (el mínimo imponible), pues si bien esa cantidad suele aplicarse a los casos de indigencia y él no se encuentra en esa situación, sí consta acreditado que es merecedor del beneficio de justicia gratuita 'lo que supone (que tiene) menos de 1000 euros brutos mensuales para afrontar todos los gastos'.

B) En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

C) Las alegaciones se inadmiten.

En primer lugar y respecto de la denuncia relativa a que debió imponérsele la pena de prisión mínima, la Sala de apelación justificó en sentencia que la Sala de instancia determinó su extensión de forma razonada y proporcional en atención no solo a la gravedad de los hechos constatados en el factum(principalmente, revelados en la apropiación de una cantidad 65.282 euros, es decir, de una cantidad superior en un 20 por ciento a la determinante de la aplicación de la agravación -pues el 20 por ciento de 50.000 euros son 10.000 euros-); sino también, en atención a sus circunstancias personales pues, como recalcó la Sala de apelación, el recurrente realizó los hechos con aprovechamiento de su condición de abogado. En todo caso, se advierte que la pena impuesta (2 años de prisión) fue fijada en la mitad inferior de la pena imponible en abstracto (de 1 a 6 años de prisión) pese a la gravedad de los hechos constatados en elfactum.

Y, en segundo lugar y respecto de la denuncia de que la cuota diaria de la pena de multa fue excesiva, de nuevo la Sala de apelación justificó que el Tribuna de enjuiciamiento la fijó de forma motivada y proporcionada, ya que, de un lado, en el acto del plenario quedó acreditado que el recurrente era propietario del 50% de un piso en Madrid, de dos plazas de garaje y de una furgoneta; y, de otro lado, ya que la cuantía de la cuota diaria impuesta (12 euros), pese a lo afirmado por el recurrente, se encuentra muy próxima al mínimo legal (pues, de conformidad con el artículo 50.4 del Código Penal la 'extensión mínima será de 2 euros y la máxima de 400'). Circunstancia a las que debe añadirse, tal y como reconoce el recurrente, que no se encuentra en una situación de indigencia que, en su caso, pudiese justificar la reducción de aquella cuota.

De conformidad con todo lo expuesto debemos convenir con el Tribunal de Superior de Justicia en que las penas impuestas al recurrente cuya determinación cuestiona, fueron fijadas dentro de los límites legales al efecto y de forma suficientemente motivada y proporcionada en atención a la entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales y de culpabilidad del recurrente.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.