Auto Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 841/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JEO
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0098046
Recurso de Apelación 841/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Diligencias previas 1413/2016
Apelante: SONITEL TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS SLU
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO
Apelado: D./Dña. VODAFONE ESPAÑA,SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA
Ponente: MARIO PESTANA PÉREZ
A U T O Nº152 /2018
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
__________________________________
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid se dictó Auto con fecha 20 de febrero de 2017 , en el que se dispuso el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Notificado el referido Auto, el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero, en representación de Sonitel Telecomunicaciones y Servicios S.L.U. y otros, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. Por Auto de fecha 9 de mayo de 2017 se desestimó el recurso de reforma y se admitió a trámite el de apelación subsidiariamente formulado.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Vodafone España S.A. han impugnado el recurso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente pretende la revocación del Auto del Juzgado de Instrucción y que en su lugar se acuerde la práctica de las diligencias propuestas en el escrito de querella. En resumen, alega: 1) que el Auto apelado no está motivado respecto a varios de los hechos delictivos que se imputan en la querella y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión; 2) que vulnera asimismo la jurisprudencia sobre el delito de estafa procesal; 3) que dicha resolución yerra al valorar las sentencias de orden civil aportadas; 4) que el cierre de la instrucción sin investigar vulnera igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución apelada al entender que los hechos denunciados no revisten los caracteres delictivos que afirman los querellantes.

La sociedad mercantil querellada impugna el recurso y, en síntesis, contra alega: 1) que se da un uso instrumental de la querella tras el fracaso de los pleitos civiles entablados por los ahora querellantes; 2) que de la lectura de las sentencias dictadas en dichos pleitos se extrae que las decisiones judiciales nada tienen que ver con engaños, y eso es lo relevante en la estafa procesal; 3) que no cabe dilatar la instrucción cuando se aprecie de forma evidente que los hechos investigados carecen de relevancia penal.



SEGUNDO.- La doctrina constitucional viene señalando de modo incesante que el ius ut procedatur que ostenta el supuesto perjudicado u ofendido personado no contiene un derecho absoluto a la apertura y sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a obtener una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas -por todas, STC 21/2005 -, y que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicional a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo el derecho a obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora sobre la calificación jurídica de los hechos expresando las razones por las que inadmite su tramitación. Así, esta doctrina ha avalado la legitimidad de los autos de inadmisión de la notitia criminis, los cuales pueden dictarse incluso inaudita parte - STC 120/1997 -, y ha señalado igualmente que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, en su caso, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal sin apertura de la fase de plenario en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 y 641 L.E.Crim . - SSTC 178/2001 y 63/2002 -.

Además de lo anterior, y a la vista de las alegaciones de la parte apelante, es pertinente traer a colación numerosas resoluciones del Tribunal Supremo que perfilan los criterios determinantes de las decisiones sobre admisión de querellas criminales. Así, el Tribunal Supremo viene señalado que para admitir una querella criminal es preciso que exista una razón mínimamente seria para dar crédito, aunque sea provisional, a la imputación, y la inadmisión 'ad liminen' esta avalada por numerosas resoluciones del Alto Tribunal - AATS de fechas 19 de Enero , 9 y 19 de Febrero , 27 de Abril y 24 de Julio de 1998 , y como más recientes, AATS de 1 de julio de 2014 y de 18 de febrero de 2015-, así como por la ya citada doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 126/1984 , 4/1985 , 24/1987 y 47/1990 -.

Refiriéndose a la interpretación del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los citados AATS de 1 de julio de 2014 y de 18 de febrero de 2015 señalan: ' Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de integrarse en un precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante.' Los hechos descritos en la querella criminal formulada por la parte ahora apelante revestían, prima facie, los caracteres de varios de los delitos que en ella se imputaban. En términos lógicos, la hipótesis delictiva de los querellantes se cimenta en la existencia de un supuesto funcionamiento fraudulento - parametrización fraudulenta, en palabras de la querella- de los sistemas informáticos de Vodafone España S.A. expresamente diseñado para defraudar a los numerosos agentes de dicha mercantil en la liquidación de las correspondientes comisiones y retribuciones contractualmente convenidas. Según esta hipótesis, la defraudación afectó a los 1.800 agentes de Vodafone en toda España y alcanzaría una cifra global de unos 72 millones de euros. Estos hechos, de ser ciertos, serían constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250.5º del Código Penal . En segundo lugar, y en este caso según la querella, serían legalmente constitutivos de un delito de extorsión o bien de coacciones, ya que en Enero de 2012 dos responsables de Vodafone España S.A., siguiendo una estrategia diseñada desde la dirección, presentaron a la representante de la mercantil querellante Sonitel S.L. un documento en el que aceptaba una considerable reducción de la deuda acumulada con la sociedad querellada, advirtiéndola que o firmaba o no renovaba. El tercer delito imputado en la querella, continuado de apropiación indebida, se habría cometido al descontarse de la comisión de los agentes bajas inexistentes de clientes que se basaban en informes falsos de desactivación.

El cuarto delito imputado es el de estafa procesal continuada, cometiéndose el engaño mediante la negativa de información de Vodafone en varios pleitos civiles entablados por agentes contra dicha mercantil, pese a los requerimientos judiciales, o bien mediante la presentación de informes periciales en dichos pleitos en los que se afirmaba que las cuentas anuales y las aplicaciones informáticas estaban auditadas y que no había errores en los sistemas informáticos. La hipótesis delictiva incluía finalmente un delito de organización criminal previsto en el artículo 570 bis del Código Penal , y un delito societario del artículo 290 del citado Código .

La querella fue admitida a trámite mediante Auto de fecha 16 de agosto de 2016, si bien en dicho Auto solo se dispuso oír en declaración a los querellantes y, como investigado, sólo a la mercantil querellada, Vodafone España S.A. El referido Auto no fue recurrido.

Las diligencias acordadas se practicaron en los términos que constan en autos. Conviene destacar que el representante de Vodafone España S.A. negó categóricamente ante la Juez de Instrucción los hechos delictivos de la querella, e igualmente es preciso subrayar los términos contundentemente críticos y descalificatorios empleados por la defensa de dicha mercantil frente al recurso que examinamos y frente a la querella interpuesta.

Tras la práctica de las referidas diligencias, se dictó la resolución ahora apelada.

El soporte de las gravísimas imputaciones realizadas por la parte ahora apelante se basa en datos fácticos extraíbles de la documentación aportada junto a la querella. Sobre dicha documentación se edifica la hipótesis delictiva que afirman los querellantes. Tales datos sostendrían las sospechas delictivas y las sospechas de participación de los querellados en los hechos que configurarían un punto de partida consistente, capaz de dar crédito a la imputación y de justificar una investigación de la amplitud y envergadura que pretenden los querellantes. De ahí que no pueda resultar extraño el análisis crítico que figura en el Auto apelado precisamente de las sentencias del orden civil aportadas. Dicha información se complementarían en nuestro caso con la derivada de las declaraciones prestadas por los querellantes y por el representante de la persona jurídica querellada.

Un examen imparcial y no interesadamente sesgado de la documentación aportada conduce, en primer lugar, a negar que haya motivos consistentes para sospechar la existencia de una 'parametrización' fraudulenta de los sistemas informáticos de Vodafone España S.A. Ni cabe entender estadísticamente significativos los pocos casos acreditados de agentes, distribuidores y franquiciadores cuyas reclamaciones frente a Vodafone por pagos insuficientes de comisiones se han estimado en los Tribunales, ni, sobre todo, de los términos de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcorcón el día 3 de noviembre de 2014 se extraen indicios de tal manipulación fraudulenta. Al contario, en el fundamento jurídico sexto de dicha Sentencia se analiza el testimonio de D. Juan Francisco , representante y fundador de la mercantil Revicom, así como el testimonio de D. Cayetano , declaraciones de las que de ningún modo se puede extraer algo parecido a la idea de manipulación intencional de los sistemas informáticos de Vodafone para perjudicar a los agentes, distribuidores etc. Es oportuno destacar la relevancia que en la querella se otorga a la sociedad Revicom, en cuanto sociedad integrada por profesionales que habían trabajado en Vodafone y otras operadoras y que conocían perfectamente la operativa de las comisiones de Vodafone; sin embargo, no solo no se aporta ningún informe de dicha sociedad que de alguna manera avale la hipótesis de la 'parametrización' fraudulenta de los sistemas informáticos de Vodafone, sino que del citado testimonio del Sr. Juan Francisco en el pleito seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcorcón, tal como se transcribe en la Sentencia dictada por dicho Juzgado, no cabe obtener el más mínimo dato fáctico que sostenga la sospecha de tal manipulación fraudulenta de los referidos sistemas informáticos.

Lo mismo cabe decir del testimonio del Sr. Cayetano . Una cosa es que el sistema informático funcionase con muchos problemas e incluso de modo caótico si se caía o se producían desconexiones, y otra muy distinta que haya razones para pensar en un funcionamiento manipulado y diseñado para defraudar. En este punto, no parece ocioso señalar que en uno de los informes periciales aportados por los querellantes -documento núm. 16-, el perito judicial designado en los autos núm. 323/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Elche indicó un ejemplo de error en el cálculo por parte de Vodafone que favorecía al agente y no a dicha mercantil.

Una imputación de semejante envergadura requiere de un punto de partida sólido y no basado en meras especulaciones interesadas. No se entiende, en tal contexto, que pese a afirmarse en la querella nada menos que uno de los fundadores de Revicom era conocedor del fraude y que por eso creó dicha empresa, lo único que consta en la documentación aportada por los querellantes en relación con Revicom nada tenga que ver con la hipótesis de la manipulación fraudulenta de los sistemas informáticos de Vodafone.

En estas circunstancias, y vista además la grabación digital de las declaraciones prestadas por los legales representantes de algunas de las mercantiles querellantes y del representante de Vodafone España S.A., debemos concluir que es completamente inconsistente la imputación por el delito de estafa agravada basado en la supuesta manipulación de los sistemas informáticos de la mercantil querellada, y, por otra parte, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, no hay ninguna razón para esperar que con alguna de las diligencias propuestas en la querella se puedan obtener indicios de tal delito.

Cabe añadir a lo anterior, dadas las alegaciones de la parte apelante, que no parece muy razonable la hipótesis de la supuesta estrategia dirigida a acabar con las red de agencias cuando las relaciones contractuales entre Vodafone España S.A y sus agentes, distribuidores y franquiciados estaban sujetas a una limitación temporal de vigencia, es decir, cuando a Vodafone España S.A. le bastaba esperar a la terminación de los respectivos contratos para desvincularse de todo o parte de la red, y desde luego de las relaciones contractuales con los ahora querellantes. Sobre esta cuestión, basta la remisión a las propias Sentencias civiles aportadas junto a la querella.



TERCERO .- Es cierto que, tal como argumenta la parte recurrente, el delito de estafa procesal previsto en el artículo 250.7º del Código Penal , desde la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, puede cometerlo cualquiera de las partes en un proceso judicial y no solo quien demanda o reclama - por todas, STS núm. 5/2015, de 26 de enero -. Sin embargo, en el Auto recurrido se descarta la comisión de dicho delito por varias razones, no solo por la primera que se expone y que ciertamente no es correcta.

Compartimos en lo sustancial la valoración reflejada en el Auto apelado. En primer lugar, sobre la ocultación de información, su alcance y trascendencia, nuevamente hay que operar con la documentación aportada por los querellantes. No parecen muy compatibles con una ocultación deliberada de información los términos del escrito aportado como documento núm. 13 de los adjuntados a la querella, en los que la representación procesal de Vodafone España S.A. se dirige al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrasa e invita al perito judicial a acudir a las oficinas de dicha mercantil para que acceda a los sistemas informáticos. Tampoco parece que haya omisiones intencionales de información si atendemos a los términos de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcorcón, concretamente al fundamento jurídico sexto, en el que incluso se alude a un reconocimiento de errores por parte de Vodafone en la liquidación de comisiones y a la subsiguiente devolución, además de exponerse las fuentes de información con las que operó el perito Sr. Juan Francisco para calcular el importe de la deuda reclamada por Sonitel.

Por otro lado, el examen de las Sentencias dictadas en el orden civil aportadas por los querellantes evidencia que la información insuficiente sobre los complejos datos reclamados a Vodafone España S.A. en alguno de los pleitos no favorecía precisamente los intereses de la mercantil demandada sino más bien todo lo contario. Buena prueba de ello es la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia el día 2 de mayo de 2011, en la que la insuficiente información proporcionada por Vodafone al perito judicial determinó la aplicación del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -actualmente el artículo 217.7- es decir, la atribución de la carga de la prueba a la parte que dispone de ella o le es más accesible.

Tal disponibilidad probatoria, en los pleitos en los que Vodafone fue demandada por agentes, distribuidores y franquiciados, era evidente por el simple hecho de que se trataba de datos registrados en sus propios sistemas informáticos, al margen del funcionamiento más o menos idóneo de éstos. En consecuencia, el hecho de que Vodafone no proporcionara toda la información requerida a fin de determinar exactamente la cuantía de lo adeudado en algunos de los concretos casos en los que fue demandada, no era precisamente un comportamiento omisivo idóneo para engañar al Juez y perjudicar al demandante.

En lo que se refiere a la afirmación de que los sistemas informáticos estaban auditados, ninguna razón presentan los querellantes para apreciar falsedad en dicha afirmación, la cual se corresponde con la idea de que no estaban fraudulentamente manipulados en su funcionamiento. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo razonado en el ordinal anterior.

De los informes periciales aportados por Vodafone a los pleitos civiles a los que se refiere la documentación unida a la querella, y fundamentalmente del análisis y la valoración de tales informes, en el contexto de la controversia litigiosa, reflejada en varias de las Sentencias incluidas en la documentación, no cabe extraer ningún dato que avale ha hipótesis de la mendacidad de la información proporcionada con el fin de provocar error en el Juez; siendo relevante en este punto recordar lo razonado anteriormente sobre la supuesta manipulación fraudulenta de los sistemas informáticos.

En efecto, no cabe asumir de ningún modo las alegaciones del recurrente sobre los pleitos entablados por Sonitel, Romero Sport y Orereta Telekom. Afirmar, por ejemplo, que el informe pericial presentado por Vodafone España S.A. en el pleito civil entablado por Sonitel S.L. impidió que las resoluciones judiciales recaídas hubiesen sido mucho más favorables a la mercantil demandante, supone ignorar las razones expuestas en el fundamento jurídico quinto B) de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcorcón con fecha 3 de noviembre de 2014 , para fundamentar la desestimación de lo reclamado en concepto de comisión por uso -la ausencia histórica de reclamación frente a las autofacturas- ; o bien lo razonado en los fundamentos jurídicos séptimo a decimo segundo, según los cuales, en la cuantificación de la indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , en el contexto de la controversia definida por las partes, lo determinante fue una cuestión fundamentalmente jurídica -la existencia de un vínculo contractual múltiple entre la actora y la demandada, no solo configurado por el contrato de agencia-.

Tampoco de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia el día 2 de mayo de 2011, respecto a la cual nos remitimos a lo razonado antes sobre el tratamiento probatorios de la insuficiente información proporcionada por Vodafone.

En conclusión, no hay indicios mínimamente consistentes del delito de estafa procesal.



CUARTO .- Respecto a los otros delitos imputados en la querella, es claro que los hechos relatados en la misma respecto a las negociaciones frustradas entre la representante de la sociedad Sonitel y representantes de Vodafone España S.A., que culminaron con la no renovación de las relaciones contractuales existentes, no son constitutivas del delito de coacciones o bien de extorsión imputados al no haberse actuado con violencia o intimidación.

En relación con el delito también imputado de falsedad de documentos que deban reflejar la situación económica de la sociedad - artículo 290 del Código Penal -, no remitimos a lo ya expuesto en el ordinal anterior respecto a ausencia de motivos consistentes de sospecha de manipulación fraudulenta de los sistemas informáticos de la entidad querellada.

Tampoco son apreciables razones para sospechar de la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, delito meramente sugerido en la querella aunque no fundamentado. Es claro, por otra parte, que Vodafone, en el contexto de las relaciones contractuales que mantenía con los querellantes, no recibía dinero en virtud de alguno de los títulos a los que se refiere al actual artículo 253 del Código Penal .

Finalmente, la exclusión de los indicios o sospechas sobre la estafa procesal basada en informes periciales mendaces, excluye el delito también imputado de falso testimonio, y la procedencia del sobreseimiento respecto al conjunto de los delitos anteriores se proyecta lógicamente en el delito de organización criminal. En conclusión, el recurso debe desestimarse.



QUINTO .- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En función de lo razonado

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero, en representación de Sonitel Telecomunicaciones y Servicios S.L.U. y otros, contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid con fecha 20 de febrero de 2017 , y en consecuencia debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé