Auto Penal Nº 1541/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1868/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0061990
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1868/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias previas 346/2019
Apelante: D./Dña. Fructuoso
Letrado D./Dña. MARIA AMPARO BARBERO HERNANDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 1541/2019
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Fructuoso se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 29/04/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA núm.

346/2019, por el que acordó otorgar orden protección al amparo del art. 544 TER LECRIM., en favor de Dª.

Verónica , prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta tanto recaiga resolución firme en el presente procedimiento, con expreso apercibimiento que su incumplimiento podría dar lugar a la adopción de nuevas medidas más limitativas de la libertad personal, además de establecer ciertas medidas civiles sobre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, respecto a la pensión de alimentos en favor de esos menores, y sobre el régimen de visitas en favor del progenitor, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 26/09/2019, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Fructuoso se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 29/04/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA núm. 346/2019, por el que acordó otorgar orden protección al amparo del art. 544 TER LECRIM., en favor de Dª. Verónica , antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 16/05/2019, que no concurrían los requisitos exigidos por el art. 544 TER LECRIM., para la adopción de esas medidas, penales y civiles, contra su patrocinado. Se señaló que en relación a los hechos denunciados en ese procedimiento no existían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, y que las manifestaciones de Dª. Verónica no venían corroboradas por otros elementos objetivos- informes forenses o testigos-, tratándose de hechos acaecidos hacía unos diez años. Se sostuvo, además, en relación a los hechos denunciados más recientemente, que el Juzgado de Violencia dictó auto de sobreseimiento provisional, al no haber quedado acreditadas las amenazas denunciadas, así como que tal denuncia obedecía a móviles espurios de la denunciante sin tener nada que ver con la realidad. Y sobre las medidas civiles decretadas, se expuso que no existían motivos para establecer tal severo régimen de visitas a su cliente para con sus hijos, interesándose que la custodia se atribuye a la denunciante, que se estableciese un régimen de vistas más amplio comprensivo de todas las tardes, de 17 a 19 horas, y de los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta los domingos a las 19 horas, con pernocta. Se afirmó que se aceptaba la pensión de alimentos por valor de 250 €, y también se expuso que se había interpuesto por esa representación una demanda de medidas paterno-filiales para defender a su patrocinado en lo referente al procedimiento de guarda, custodia y alimentos. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se admitiese la apelación interpuesta, de acuerdo con lo solicitado en el cuerpo del ese escrito de interposición.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 3/06/2019, se señaló que se solicitaba la confirmación del auto recurrido, por entender que éste era plenamente ajustado a derecho, toda vez que, de las diligencias practicadas se evidenciaba la existencia de una situación de riesgo para la víctima que justificaba la adopción de las medidas interesada por ese Ministerio Público, a la vista del contenido del atestado y del resto de las diligencias practicadas. Se expuso que las mismas, revelaban un comportamiento agresivo en el investigado, prolongado en el tiempo, y que la situación de riesgo en este caso ya había sido valorada por la Instructora al acordar la medida, circunstancia que no quedaba desvirtuada por las manifestaciones contenidas en el escrito de interposición. Y en relación a la impugnación de las medidas civiles decretadas, se expuso que no eran susceptibles de recurso alguno.

Por la Magistrada de Instancia, en el auto de fecha 29/04/2019, tras aludir en los Antecedentes de Hecho al iter procesal habido en las actuaciones, se hizo expresa referencia a lo dispuesto en los arts. 544 TER LECRIM., y 62 LOPIVG LO 1/2004, de 28/2012 considerando que, en ese momento procesal, se estaban investigando agresiones denunciadas por Dª. Verónica durante el tiempo de convivencia, así como un abuso sexual del año 2018, hechos que pudieran ser constitutivos de un posible delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153, 1 y 3, CP, y de un delito de abuso sexual del art. 181.4 CP, los cuales eran objeto de investigación en ese procedimiento, solicitándose la incorporación de los partes de lesiones a los que se refirió la denunciante. Se dijo que, en igual momento procesal, existían declaraciones contradictorias entre las partes, así como que, respecto a los hechos más recientes denunciados, ocurridos desde la separación, y desde que Verónica se trasladó a vivir a DIRECCION000 , el Juzgado de Violencia de esa localidad dictó auto acordando el sobreseimiento de los mismos, por no quedar acreditadas las amenazas, en las que debían incluirse las supuestas amenazas a los hijos menores. Y en relación al segundo requisito exigido, la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, se expuso que en la declaración de la denunciante se manifestó que sentía miedo por el comportamiento agresivo del investigado durante su convivencia, además de indicar que la situación de incertidumbre respecto al contacto del padre con sus hijos, había generado situaciones críticas que podían reproducirse, si no se mantuviese la protección acordada en el propio auto de fecha 24/04/2019, por lo que se consideró justificada la adopción de la presente orden de protección, con las medidas penales y civiles, antes referenciadas.



SEGUNDO.- El art. 544 BIS LECRIM., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

El apartado 7 del art. 544 Ter LECRIM., también señala que 'Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 C.C. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente'.

Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P.

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- Ha de referirse, dada la vía procesal esgrimida en el recurso planteado -la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004, y núm. 97/2012, de 24/02; y SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984).

Debe incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Ha de recordarse igualmente que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

A su vez, debe señalarse, como reitera la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal y como ha venido siendo reiterado por el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).



CUARTO.- Pues bien, partiendo de los anteriores pronunciamientos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe entender, a priori, y sin ánimo de prejuzgar, dada la fase procesal en la que nos encontramos, que concurren indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión por parte del investigado de delitos imbuidos en el ámbito de violencia de género -de lesiones/malos tratos en el ámbito familiar, y de abuso sexual, a salvo una ulterior calificación más depurada- que se derivan de la propia declaración de Dª. Verónica , quien, en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 22/04/2019 (folios 102 a 116), como en sede de instrucción (folios 137 a 142), refirió los distintos supuestos actos de agresión física/psíquica causados hacia la propia denunciante, que se circunscribieron a los siguientes sucesos: agarrar del brazo y arrojar sobre la cama, causando supuestamente un hematoma en el brazo, que pudo producirse a principios del año 2016, sobre el que se dijo que no existieron testigos, ni se acudió a centro médico; un 'guantazo en la cara', tras la celebración de un cumpleaños, respecto del cual se señaló la inexistencia de testigos, y que tal acto no dejó marcas visibles; empujón por parte del investigado, haciendo caer a la denunciante de espaldas, y golpearse el oído derecho, que pudo suceder a principios de 2017, respecto del cual, Verónica sí acudió a centro médico; bofetada en la mejilla derecha a presencia de sus hijos menores, donde igualmente se refirió que no existieron testigos; empujón a la denunciante, a presencia de una amiga llamada Erica , lo que, según se expuso, ocurrió en el verano de 2016.

Igualmente, y en relación al ilícito contra la indemnidad sexual, se señaló por la perjudicada que tal supuesto ilícito hecho sucedió en fecha 12/08/2018, cumpleaños de uno de sus hijos, donde, según se expuso, fue obligada a realizar una felación al investigado, para posteriormente ser penetrada por el mismo por vía vaginal, sin haber denunciado los hechos, además de indicar que se cambió de ropa y se lavó tras esos sucesos, señalando únicamente que lo refirió en el Centro de la Mujer al que estaba acudiendo.

Aquellas supuestas agresiones físicas fueron referenciadas por la testifical de D. Carlos María , padre de Verónica , quien afirmó, sin haberlas presenciado, que le fueron narradas por su hija (folios 143 a 145).

Frente a ello, el investigado D. Fructuoso , en sede de instrucción (folios 23 a 27) negó todos los hechos, refiriendo la ruptura de la relación afectiva con Verónica , y los problemas habidos con el régimen de vistas de sus hijos menores.

En tal prueba documentada, consta una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Alta', junto a la manifestación de la inexistencia de previas denuncias entre iguales partes.



QUINTO.- Sentado lo anterior, y circunscribiendo la presente decisión jurisdiccional al concreto extremo sometido a esta alzada, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que en el presente supuesto, reiteramos, ab initio, atendiendo al trámite procesal en el que nos encontramos, y sin ánimo de prejuzgar, concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la supuesta comisión de los expresados ilícitos penales, al entender que la testifical de la denunciante ha sido persistente en sede policial y de instrucción, estando, a la par, corroboradas sus manifestaciones, por vía referencial, por el aludido testigo, antes mencionado, y sin que pueda considerarse que el planteamiento de la denuncia originadora de las presentes actuaciones, no obstante la data de los hechos objeto de actual investigación, tenga necesariamente que conllevar la existencia de un ánimo espurio en la indicada perjudicada, y por ende, una valoración ilógica o irracional en el análisis del requisito valorativo de la ausencia de la incredibilidad subjetiva, estando, a la par, pendientes ciertas pruebas acordadas a fin de determinar, en su caso, la concurrencia del requisito de verosimilitud en el testimonio.

A todo ello no es óbice la declaración del investigado, atendiendo a que la Juzgadora de Instancia, a través del principio de inmediación, analizó la totalidad del elemento probatorio obrante hasta ese momento existente en el presente procedimiento.

Debe valorarse, además, en relación a las concretas prohibiciones de alejamiento y de comunicación decretadas por vía del art. 544 TER LECRIM., que tales delitos incardinables en el ámbito de la violencia de género, determinan la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados - actos agresivos y atentatorios contra la integridad e indemnidad sexual- y de ello se deriva, a su vez, la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos en esos tipos penales -seguridad física y/o psíquica y su libertad sexual, además de su dignidad-.

Por otra parte, el establecimiento de estas medidas de prohibición no supone una efectiva limitación al hoy Recurrente, ya que D. Fructuoso no ha acreditado, de forma concreta, que la decisión jurisdiccional adoptada le hubiese originado restricción personal alguna, no obstante, el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación en relación a la denunciante. Por ello, ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de estas medidas de protección.

Señalar, a la par, que concurre una relación análoga a la matrimonial que parece ya finalizada, a los efectos del art. 173.2 C.P.

Además, la resolución recurrida, a criterio de este Tribunal ad quem, satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida cautelar ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm.

96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, y STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15/03), ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - la seguridad física y/o psíquica y la libertad de la persona perjudicada- y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al Investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esa misma orden de protección.

Consecuentemente, hemos de estimar que las medidas adoptadas por vía del art. 544 TER LECRIM., resulta correcta, ponderada y necesaria para proteger a Dª. Verónica , ya que tales prohibiciones se evidencian plenamente proporcionadas a la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tales ilícitos penales protegen, como se indicó por la Magistrada a quo en el propio auto recurrido, y sin perjuicio, por supuesto, de la decisión jurisdiccional que pueda adoptar la Instructora, tras el devenir del curso probatorio de las actuaciones.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Indicar, a la par, que el pedimento relativo a las medidas civiles también decretadas en la resolución de fecha 29/04/2019, ya antes referenciadas, y en concreto, la expresamente combatida, el régimen de visitas, debe ser igualmente desestimada, por cuanto que es doctrina reiterada la que afirma que la orden de protección que decrete o deniegue medidas de índole civil no puede ser objeto de recurso de apelación ante esta jurisdicción penal.

Y ello es así, en primer término, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el aludido apartado 7 del art. 544 Ter LECRIM., tales medidas carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, hallándose condicionadas, a su vez, a que en ese periodo temporal se inste por parte interesada la oportuna demanda ante la Jurisdicción Civil, a fin de ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez competente, como la propia resolución recurrida mantiene.

Debe, además, destacarse la especial función de la orden de protección que, conforme a la propia Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31/07, que la introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico, viene encaminada a que 'a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el Juzgado de Instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y Local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador'.

Transcurridos, por tanto, aquellos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya la víctima, ya el investigado, tiempo y ocasión sobrados para interponer la oportuna demanda civil solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares durante su sustanciación contra las que, en su caso, se podrá interponer los recursos que se estimen procedentes, lo que parece haber efectuado el propio investigado, según los términos de su recurso.

Pero no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y este el segundo motivo al que debe aludirse, y pese a la circunstancia de que se efectúen, por las razones indicadas, en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación (medidas provisionales) ya que, conforme a lo que dispone el artículo 771.4 LEC., no son susceptibles de recurso alguno, cuestión esta que también ha sido mantenida de forma constante por esta Sección, entre otras, según las resoluciones de fecha 18/12/2017 dictada en el RAV núm. 2382/2017, de 23/10/2017 en el RAV núm. 1994/2017, y 29/09/2017, en el RAV núm. 1669/2017, además de por otros Tribunales (por todos, AAP de Tarragona, Sección 2ª, núm. 340/2005 de 8/07).

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fructuoso contra el auto de fecha 29/04/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA núm. 346/2019, por el que acordó otorgar orden protección al amparo del art. 544 TER LECRIM., en favor de Dª. Verónica , antes aludido, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra el presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.