Auto Penal Nº 1597/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2258/2003 de 16 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2ª), en autos nº 11/03 , se interpuso Recurso de Casación por Aurelio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Moral García.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 17 de septiembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria , por la que se condena a Aurelio , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal. El recurrente alega, como primer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; y como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Como primer motivo, se alega por la parte recurrente quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma que era pertinente.

A) Fundamenta este motivo la parte recurrente en la desestimación por el Tribunal de Instancia de la solicitud de suspensión formulada por la defensa de la recurrente ante la falta de práctica de la prueba documental solicitada en el escrito de calificación.

B) ) Tiene señalada reiterada jurisprudencia de esta Sala que el acuerdo de proseguir el juicio a pesar de la incomparecencia de un testigo propuesto por las partes o la falta de práctica de una diligencia documental solicitada, puede constituir motivo de impugnación al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando concurren diversos requisitos, tanto formales como de fondo, así, y con respecto a los primeros, podemos resumirlos en síntesis en que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y forma, que hubiera sido admitida como pertinente y que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente y preceptiva protesta, conforme a los artículos 855, 3º y 874.3 de la citada ley rituaria , y concretado las preguntas que se hubieran hecho al testigo incomparecido.

Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del Juicio Oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral -cfr. Sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 , entre otras-. Asimismo, la Jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo que exista la posibilidad de ejecución de la prueba rechazada, así como que se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al perito o al testigo -cfr. Sentencias de 14 de junio de 1.999 y 28 de diciembre de 2000 -.

C) Del examen de las actuaciones, se desprende que la defensa del acusado, al evacuar su escrito de calificación, solicitó como diligencia previa que se librara oficio a la Empresa de construcción COFEMAR para que se certificara si el recurrente había prestado servicios como encofrador para esa empresa por un salario de 1.300 euros al mes con indicación de las fechas de alta y baja y si se había hecho una liquidación en su favor el día 12 de noviembre de 2002 por 1.500 euros.

La práctica de la prueba propuesta fue admitida por auto de 13 de julio de 2003 . El 24 de julio de ese mismo año, la defensa del recurrente participó a la Audiencia la imposibilidad de indicar la dirección de la Empresa COFEMAR, solicitando la realización por la Policía Nacional de las gestiones precisas para su localización. La localización, por su parte, del recurrente fue infructuosa. Las gestiones realizadas ante el Registro mercantil, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Sección de Afiliación de la Tesorería de la Seguridad Social, para proceder a la averiguación del domicilio de la mercantil COFEMAR terminaron todas sin resultado, al no figurar en ningún caso empresa con ese nombre.

En el acto de la vista oral, y ante la imposibilidad de la práctica de la prueba, la defensa del recurrente solicitó la suspensión de la vista. El Presidente del Tribunal no accedió.

En este estado de cosas, resulta evidente que era imposible acceder a la suspensión solicitada por la recurrente que sólo hubiese acarreado un retraso injustificable.

La premisa lógica para que pueda prosperar la alegación de quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma es, incluso antes que su pertinencia, que sea factible y no imposible su realización. En el presente caso, resultó acreditado que la prueba propuesta era de imposible práctica y que las gestiones indicadas sugerían la inexistencia de la Empresa para la que el recurrente afirmaba trabajar, pudiendo, a mayor abundamiento, haber en su caso obtenido los documentos relevantes para la defensa de su derecho por su propia iniciativa para solicitar en el acto de la vista oral su unión a los autos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como segundo motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

A) El recurrente estima que los juicios de inferencia utilizados por el Tribunal de instancia para concluir el destino de la droga incautada al tráfico no se ajustan a las reglas de la lógica y resultan de no haberse podido acreditar el origen lícito del dinero aprehendido conforme a la prueba documental mencionada más arriba.

B) El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS 30-4-01 ).

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998). Ahora bien, el punto que se cuestiona en el caso que nos ocupa, es un elemento subjetivo del tipo, en concreto, la intención de dirigir la droga poseida al tráfico. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento ( STS 22-5-01 ).

El alcance de la presunción de inocencia se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado, pero no a los elementos subjetivos del tipo, ya que por su misma naturaleza no pueden percibirse por los sentidos ni ser objeto de prueba en sentido estricto -testifical, documental, etc.-, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia, y cuya impugnación corresponde al cauce casacional del artículo 849.1º por infracción de Ley en la medida en que se combate la apreciación un elemento subjetivo del tipo ( STS 9-10-01 ).

Por ello mismo, porque el elemento subjetivo del tipo no tiene carácter fáctico en los términos antedichos, no es procesalmente correcto efectuar un pronunciamiento sobre su existencia o inexistencia en la declaración de hechos probados de la sentencia, que debe limitarse a recoger datos fácticos y, entre éstos, aquéllos que constituyen los indicios de los que se vale el Tribunal para sustentar en ellos el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo. Será, pues, en la motivación jurídica de la sentencia, donde el Tribunal deba exponer el proceso intelectivo a través del cual infiere que de los hechos indiciarios que figuran en el "factum", evaluados conforme a las reglas de la razón y del criterio humano, se puede deducir fuera de toda duda razonable, la intencionalidad del autor.

La racionalidad de la inferencia es el elemento esencial de la prueba indiciaria, y requiere para su existencia no sólo que el juicio de valor deducido de los hechos indiciarios sea lógico, razonable y ajustado a las normas de la experiencia, sino también que alcance un nivel de certeza intelectual que excluya toda duda razonable de una conclusión diferente de la obtenida. De otro lado, requiere que el juzgador analice y valore todas las circunstancias concurrentes, esto es, también los indicios favorables al acusado, de los que puedan inferirse conclusiones alternativas, y que explicite en la sentencia las razones en virtud de las cuales se otorga prevalencia a los que fundamentan un juicio perjudicial sobre los que pudieran sustentar una inferencia favorable. ( STS de 26/10/1999 ).

C) En el caso que es ahora objeto de consideración, los indicios que el Tribunal de instancia ha tomado en consideración para concluir el destino al tráfico de la droga incautada y no al autoconsumo, como sostiene la defensa, son los siguientes:

-La colocación de la sustancia incautada (heroína y cocaína) en diferentes bolsas (6 en total), que se hallaron en la inspección del vehículo del acusado con la siguiente distribución:1,45 gramos de heroína, en una bolsa; 2,20 g de cocaína en tres bolsitas y 4,16 g de la misma sustancia en otra;

- la ocupación en el mismo acto de varios trozos de papel de aluminio, cinta aislante, un estuche azul con una balanza de precisión negra, y un estuche con recortes de bolsas de plástico. Todos ellos constituyen instrumental propio para la confección de dosis de drogas;

- y por último, la incapacidad del recurrente para acreditar el origen lícito de la sustanciosa cantidad de dinero que se halló en su poder, en concreto 14,60 euros en moneda suelta, un billete de 20 y otro de 5 euros y una cartera en cuyo interior había: un billete de 20 libras esterlinas, un dólar americano, tres pesos cubanos, un billete rumano de 2000 y la suma de 1.600 euros en billetes de 100, 50, 20, 10 y 5 divididos en pequeños fardos. El recurrente afirmó que ese dinero procedía de la liquidación de los servicios que prestaba a la empresa de construcción COFEMAR, lo que no sólo no pudo acreditar ni certificar en lo más mínimo, sino que, además, las gestiones practicadas a instancia de su defensa para la localización de la empresa, resultaron infructuosas, señalando el Registro Mercantil, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Sección de Afiliación de ese mismo organismo, que no existía ninguna entidad a la que le correspondiese ese nombre comercial.

El Tribunal, en atención al hallazgo de otros productos que sugerían de manera evidente que el recurrente era consumidor de sustancias tóxicas, como una botella de plástico para fumar y una pipa artesanal preparada para fumar, estimó que el recurrente era consumidor de sustancias tóxicas y en consecuencia aplicó la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal . Pero aún así, llegó a la conclusión de que el recurrente podía destinar cierta parte de la sustancia incautada a su propio consumo, sin exclusión de que dedicase otra al tráfico como lo indican los indicios citados por el Tribunal de instancia, cuyos juicios de inferencia se adecuan a las reglas de la lógica y no resultan ni arbitrarios ni contrarios a razón.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.