Auto Penal Nº 16/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 18/2021 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL-PLENO

Recurso de Súplica nº 18/2021

Procedente de la Sección 4ª, Rollo de Sala nº 11/2016

Expediente Extradición nº 2/2016//J.C.I. nº 2

A U T O Nº 16/2021

Ilmos./as. Sres./as Magistrados/as:

Dª. Concepción Espejel Jorquera D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Dª. Ángela Murillo Bordallo

D. José Antonio Mora Alarcón

D. Francisco Javier Vieira Morante

Dª. Teresa Palacios Criado

Dª Manuela Fernández Prado

Dª. Carmen Paloma González Pastor

Dª. María Riera Ocariz

D. Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Fernando Andreu Merelles D. Juan Francisco Martel Rivero

D. José Ricardo de Prada Solaesa

Dª Carolina Rius Alarcó

D. Carlos Francisco Fraile Coloma

Dª María Teresa García Quesada D. Ramón Sáez Valcárcel

Dª. Ana María Rubio Encinas

Dª. María Fernanda García Pérez

D. Fermín Javier Echarri Casi

Madrid, 15 de marzo de 2021

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 4ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó, con fecha 8 de febrero de 2021, en el presente procedimiento auto, que accedió, en vía jurisdiccional, a la entrega extradicional del nacional peruano Alejo, solicitada por las autoridades judiciales de Perú por los hechos y delitos que se refieren la Orden Internacional de detención dictada en fecha 17-7-15 por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para procesos por Reos Libres.

SEGUNDO. -Notificado el anterior auto, fue recurrido en súplica para ante el Pleno de la Sala de lo Penal por la representación del reclamado, mediante escrito de 15 de febrero de 2021, que fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 17 de febrero de 2021, en la que se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al recurso en escrito de 19 de febrero de 2021.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones al Pleno, mediante providencia de 4 de marzo de 2021, se designó Ponente y se señaló para deliberación el día 12 de marzo de 2021.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Pleno.

Fundamentos

PRIMERO. -El auto recurrido accedió a la extradición del reclamado, de nacionalidad peruana, para ser enjuiciado por los hechos que se recogen en el fundamento tercero de esa resolución, consistentes, en esencia, en la participación del reclamado, como integrante de un grupo de personas fuertemente armadas (5 hombres y 1 mujer), en el interno de robo en una entidad bancaria, en la que no consiguieron el propósito de apoderamiento ante la reacción de un agente de la policía, al que dispararon en el tórax levantando el chaleco antibalas que llevaba puesto, hiriéndole, así como en el apoderamiento de un vehículo de motor del taxista que lo conducía, sustituyendo después las placas de matrícula del automóvil por otras ilegítimas.

Frente a esa decisión, la defensa del reclamado realiza en el recurso unas alegaciones que pueden extractarse así:

a) No existen suficientes elementos de prueba que vinculen a su defendido con los hechos por los que se solicita la extradición, para lo que se basa en un informe de 14 de diciembre de 2004, que considera esa defensa no ha sido seguido después de elemento objetivo de prueba que vinculara su participación en los hechos.

b) El tribunal se extralimita, pues no sólo comprueba que la calificación jurídica que de los hechos ha llevado a cabo el Estado requirente tenga también tipicidad penológica en España, lo que salvaguardaría el principio de doble incriminación, sino que va mucho más allá y califica los hechos según dice conforme a su propia legislación, incluyendo en dicha calificación dos modalidades delictivas no previstas por las autoridades peruanas en su calificación jurídica, y de imposible enjuiciamiento y sanción en dicho Estado.

c) Para la calificación jurídica en la legislación española como delito de asesinato debe quedar acreditado que los hechos se cometieron con la intención de arrebatar la vida y, por tanto, descartando que se hayan llevado a cabo con la única intención de lesionar, y en la descripción de los hechos que motivan la solicitud de extradición no se habla de la existencia de un ánimo de acabar con la vida de la persona a la que dispararon, pudiendo haberlo matado de un tiro en la nuca, sin que consta que el herido se quedara inconsciente y sin que se hicieran más tiroteos contra él.

d) Que si se entrara en el fondo de la actividad probatoria, habría que concluir que no existen suficientes elementos probatorios contra él pues ni su sangre coincide con la localizada en la camioneta, ni él ni su hermano tienen una herida de bala en su cuerpo, y que según se asegura en la causa, debe de tener alguno de los dos hermanos, por haber sido repelidos con disparos por el agente, y ni tampoco existe ninguna prueba testifical que lo relacione con los hechos descritos.

e) Los delitos imputados han prescrito conforme a la normativa española, pues la calificación jurídica según el Código Penal peruano tiene su equivalente en el delito de robo con intimidación, en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 242, 1, 2 y 3 en relación con el artículo 16 del Código Penal español, como hizo el auto de 29 de enero de 2021 de la Sección 2ª, sin que exista el delito de atentado a agente de la autoridad en el Código Penal de Perú ni se cite en la solicitud de extradición el delito de asesinato, que no han atribuido al reclamado las autoridades peruanas. Considera así que la agravación prevista en el apartado segundo del artículo 189 del Código Penal peruano, no subsume delitos previstos en otros artículos, que se castigan de forma independiente, así pues si alguien tiene el dolo de asesinar, dicho delito aún sea en grado de tentativa se castigaría por las autoridades peruanas como una tentativa de homicidio calificado en concurso con el delito de tentativa de robo, sin que integre esta agravante un tipo penológico como el delito de atentado contra agente de la autoridad, el cual ni tan siquiera existe en su articulado.

SEGUNDO. -Debe recordarse, en primer lugar, ante esas alegaciones que hacen referencia a la ausencia de elementos incriminatorios indiciarios de la participación del reclamado en los hechos para cuyo enjuiciamiento se solicita la extradición, que no es la misión del Tribunal encargado de pronunciarse sobre la petición de extradición pasiva analizar, en el llamado sistema continental de extradición, por el que se rige el Tratado de Extradición entre España y Perú, a diferencia del llamado 'sistema anglosajón', la existencia de indicios de la culpabilidad del reclamado. La valoración de los elementos de cognición que han llevado a la imputación corresponde en exclusiva, en este sistema continental, a los órganos judiciales del país reclamante.

Por tanto, aunque las actuaciones de investigación que pueden remitirse junto con la solicitud de extradición, como ha sido en este caso, permitan el limitado conocimiento de los indicios que hubieran concurrido sobre la forma de cometerse los hechos y la participación del reclamado (pues no se han remitido todas las actuaciones de investigación, como se desprende de la descripción de los 'elementos de prueba' detallados en el 'marco de imputación' , a los folios 178 y siguientes de la documentación extradicional), ello no autoriza al tribunal de la extradición a pronunciarse sobre su suficiencia. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de10 de octubre de 2006 (ROJ: STC 293/2006 - ECLI:ES:TC:2006:293) en el procedimiento de extradición 'se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho Estado en su demanda de extradición, sin que se formule pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado' (entre otras, SSTC 277/1997, de 16 de julio ; 141/1998, de 29 de junio, FJ 3 ; 156/2002, de 23 de julio , FJ 3)' y siendo la finalidad del proceso extradicional el verificar el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado.

Por otro lado, el requisito de la doble incriminación, exigido en este caso por el artículo 2 del Tratado de extradición con Perú -darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima no sea inferior a un año- no requiere identidad en el tratamiento penológico de los hechos en ambas legislaciones. Ni tampoco vincula la calificación jurídica de los hechos según la ley peruana para establecer la tipificación penal de los mismos según la ley española. La técnica jurídica seguida en un Estado puede diferir de la del otro, por lo que lo relevante es el análisis de los hechos por los que se reclama la extradición a la luz de la legislación española, se correspondan o no los tipos penales españoles con los establecidos en Perú.

Así lo ha señalado con reiteración este Pleno, entre otros, en el auto de 19 de noviembre de 2018 ROJ: AAN 2388/2018 - ECLI:ES:AN:2018:2388A: la doble incriminación como presupuesto de la entrega exige la similitud o equivalencia de tipos penales, con independencia del nombre que se dé a la figura jurídico-penal objeto de comparación, su estructura o naturaleza, y sin escindir el nomen iuris de la realidad fáctica base de la incriminación, cualquiera sea el sistema de estructuración seguido por el ordenamiento punitivo de cada país para la protección de bienes jurídicos concretos. No se exige, por tanto, idéntico o similar tratamiento penal a los hechos que motivan la reclamación, ni equivalencia de su tratamiento jurídico, ni coincidencia en el bien jurídico protegido en ambos ordenamientos.

TERCERO.-Con las anteriores precisiones, conviene hacer mención a las principales actuaciones que se desprenden de la documentación remitida por las autoridades peruanas:

- Sucedidos los hechos el 5 de marzo de 2003, en los que resultó con heridas de arma de fuego el agente de la Policía Nacional del Perú Evelio, consistentes en 'herida de proyectil con arma de fuego, con orificio de entrada a la altura del tórax izquierdo y derecho' (folio 7), se iniciaron las investigaciones y se recibió declaración a varias personas, entre ellas al herido (folio 38), quien efectuó un reconocimiento fotográfico (folio 43), reconociendo a Alejo como la persona que bajó del vehículo utilizado por los autores por el lado del copiloto armado con un revólver, y, por el parecido físico creyó reconocer a Alejo como la persona que bajó del mismo vehículo por la puerta posterior y quien le dio tres tiros en el cuerpo.

- Formulada denuncia por el Ministerio Público el 27 de julio de 2004, el 14 de diciembre de 2004 (folio 82) se acordó abrir instrucción en la vía ordinaria contra Efrain, Alejo y Erasmo como presuntos autores del delito contra el patrimonio -robo agravado frustrado- en agravio del Banco de Crédito y Evelio; por delito de robo agravado -en agravio de Ezequiel; por delito de hurto agravado -en agravio de Felipe, y por delito contra la Fe Pública (Fabricación fraudulenta o falsificación de marcas o contraseñas oficiales) en agravio del Estado. En esta resolución se recoge que las personas que pretendieron perpetrar un robo en la entidad bancaria fueron ' repelidas por el Sub Oficial de tercera de la Policía Nacional del Perú Evelio, quien hizo uso de su arma de reglamento, resultando herido por los disparos de los delincuentes, quienes inclusive levantaron su chaleco antibalas por donde le dispararon en el tórax con la intención de victimarlo, aunque esta reacción del efectivo policial motivó que los asaltantes abandonaran el lugar sin poder materializar su ilícito accionar'.

- Recibida declaración a Alejo el 22 de febrero de 2005 (folio 90, en resolución de 15 de marzo de 2006 (folio 108) se amplió la instrucción por término de 40 días.

- La Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima presentó escrito el 7 de agosto de 2007 (folio 128) estimando que había mérito para pasar a juicio oral por esos delitos contra, entre otros, Alejo.

- El 18 de marzo de 2009 se declaró reo contumaz a Alejo (folio 143), al no haberse presentado a la citación realizada, ordenando cursar contra él oficio de captura a nivel nacional, continuándose las actuaciones contra Julián, quien en sentencia de 17 de abril de 2009 fue absuelto de delito contra la Administración de Justicia en su modalidad de encubrimiento real, reservando el proceso contra el reo ausente Efrain y los reos contumaces Alejo y Erasmo (folio 169).

- El 24 de julio de 2009 se acordó (folio 170) oficiar a la entidad pertinente para su inmediata ubicación y captura a nivel nacional de esos acusados.

- El 17 de julio de 2015 (folio 174), advirtiendo que los encausados Alejo y Efrain radicaban en la ciudad de Cádiz (España), acordó la Tercera Sala Penal para procesos con reos libres de Lima realizar las diligencias y oficios pertinentes para la ubicación y captura internacional de los requeridos, mediante INTERPOL.

- Tras comunicarse que Alejo había sido detenido el 1 de febrero de 2016 en Jerez de la Frontera se solicitó por el Fiscal Superior el envío del cuaderno de extradición por los canales diplomáticos (folio 175), lo que se formalizó por la Corte Superior de Lima, Sala Penal de Vacaciones, el 3 de febrero de 2016 (folio 177), ordenando la formación del cuaderno de extradición para su remisión a la Corte Suprema de Justicia de la República para la formalización de la petición ante las autoridades de España; cuaderno de extradición respecto de ambos acusados que se remitió el 10 de febrero de 2016 (folio 227).

- El 23 de febrero de 2016 la Corte Suprema de Justicia acordó (folio 234) devolver las actuaciones a la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima para subsanar determinadas omisiones.

- La Corte Superior de Justicia de Lima volvió a remitir el expediente a la Corte Suprema el 11 de marzo de 2016 (folio 351), quien nuevamente lo devolvió el 22 de marzo de 2016 (folio 364) para subsanar omisiones.

- El 20 de junio de 2016 (folio 392) se acordó elevar nuevamente los autos a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que en resolución de 5 de julio de 2016 (folio 436) declaró procedente la solicitud de extradición activa respecto de Alejo y Efrain por la presunta comisión del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio del Banco de Crédito y Evelio, y por la presunta comisión del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Ezequiel. Por el contrario, declaró improcedente la solicitud de extradición por la presunta comisión de hurto agravado y contra la fe pública.

- El 5 de marzo de 2020, la Fiscal Superior dispuso remitir el cuaderno de extradición a la Oficina de Cooperación Judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores y el 13 de marzo de 2020, la Embajada del Perú presentó la solicitud de extradición al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación de España.

CUARTO.-Las autoridades judiciales de Perú han solicitado la extradición de este reclamado para enjuiciamiento por los hechos que se recogen en el fundamento tercero del auto recurrido.

La calificación jurídica de estos hechos según la legislación peruana incide, en su denominación, en el aspecto de ataque al patrimonio, al considerar los hechos como robos agravados, uno en grado de tentativa y otro consumado, pero estableciendo una sanción para estos ilícitos especialmente intensa, la cadena perpetua, aunque las autoridades peruanas se han comprometido a no imponer esta pena, habiendo informado incluso el Ministerio Fiscal peruano que reformulaba el dictamen acusatorio solicitando en su lugar la pena de 35 años de pena privativa de libertad (folio 382).

En esta calificación jurídica con arreglo al derecho peruano no se prescinde, sin embargo, de las consecuencias dañosas para la integridad física o psíquica de las víctimas del delito. El art. 189 del Código Penal del Perú sanciona con pena de no menos de 20 ni más de 30 años al robo cometido cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima, y con cadena perpetua si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte a la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

Sin limitar en absoluto esa calificación según el derecho peruano el análisis jurídico penal conforme a las leyes españolas, los datos que se desprenden de la solicitud de extradición y de la documentación que la acompaña, que no comprende la totalidad de las diligencias de instrucción, sino una selección de ellas, como antes de dijo, permiten considerar que, de haberse cometido los hechos en España, su calificación sería la siguiente:

- Un delito de robo con violencia en grado de tentativa, con uso de armas, de los artículos 237, 242-1 y 3, y 16.1 del Código Penal.

- Delito de atentado contra agente de la autoridad haciendo uso de armas, de los artículos 550.1 y 2 y 551-1° y 2°, en concurso ideal ( artículo 77.3) con un delito de asesinato en grado de tentativa ( artículos 139.1. 1ª y 4ª, en relación con el 16.1 del Código Penal.

- Un Delito de robo con intimidación y uso de arma ( artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal).

Diferenciados en nuestra legislación los ataques contra el patrimonio y contra la vida a efectos penales, al contrario de lo que resulta de la legislación peruana, los disparos dirigidos contra el agente de la autoridad que custodiaba la entidad bancaria atracada, que afectaron al tórax, para lo que uno de los autores del robo retiró incluso el chaleco antibalas que llevaba puesto el agente, revelan, en principio, indicios de atentar contra la vida del herido, que sufrió graves lesiones. En este sentido, y a los solos efectos que nos corresponde como tribunal de extradición, no puede restringirse la calificación a un simple delito de lesiones cuando los propios hechos reflejados en la solicitud de extradición y en las resoluciones que la acompañan hacen referencia incluso, como se recoge en los párrafos antes resaltados en negrita de una resolución del 2004, la que los autores levantaron el chaleco antibalas del agente, por donde le dispararon en el tórax con la intención de victimarlo, esto es, de matarlo, asesinarlo, según la definición de este término de la Real Academia Española.

Concurren en los hechos recogidos en la documentación extradicional y en el auto recurrido los elementos característicos de un intento de asesinato. Por un lado, en el limitado conocimiento de los hechos que ahora nos corresponde, parecen describir un ataque alevoso, utilizando un arma de fuego y disparando sobre la víctima retirando el chaleco antibalas. Por otro, los disparos sobre el agente de la autoridad que estaba custodiando la entidad bancaria se produjo para facilitar la comisión del delito de robo que se proponían los autores, lo que integra la circunstancia 4ª del art. 139 del Código Penal.

Aunque la entrega acordada en el auto recurrido no implique el enjuiciamiento por un delito de asesinato, ni por el de atentado a agente de la autoridad, al parecer figura inexistente en el derecho peruano según alega la defensa del reclamado, el examen del requisito de la doble incriminación no permite prescindir de esta calificación, que sería ineludible de enjuiciarse los hechos en España, sin dejarlos reducidos a un simple robo con intimidación en grado de tentativa.

No correspondiendo a los Tribunales españoles el enjuiciamiento de los hechos por los que se formula la reclamación, careciendo así de los datos necesarios para precisar las circunstancias exactas que concurrieron en la comisión de los hechos, debe necesariamente atenderse a la calificación de máximos que podría corresponder según la legislación española, sin coartar la actuación de los tribuales peruanos, encargados del enjuiciamiento de unos hechos a los que, según su legislación, correspondería incluso una pena más grave que la que podría imponerse en España y sobre la que ninguna duda cabe de la imposibilidad de prescripción según la legislación del Perú, como ponen de manifiesto las resoluciones dictadas por el Tribunal que cursó la solicitud de extradición. Solo cuando resultara clara e indiscutible la prescripción según la legislación española cabria así impedir el enjuiciamiento de los tribunales peruanos para el que se solicita la entrega.

QUINTO.-Con arreglo a esa calificación, no pueden considerarse prescritos los delitos según las leyes españolas.

El artículo 131 del Código Penal español fija un plazo de prescripción de 15 años cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

Castigado el asesinato en tentativa con prisión de 7 años y 6 meses a 15 años, deberían haber transcurrido 15 años de paralización de la causa iniciada en Perú para que pudiera declararse extinguida la responsabilidad criminal por prescripción, con la consiguiente denegación de la extradición en aplicación del artículo 9. b) del Tratado de Extradición con Perú.

Las actuaciones anteriormente reseñadas ponen de manifiesto que, tras declararse el 18 de marzo de 2009 reo contumaz a Alejo (folio 143), al no haberse presentado a la citación realizada, se ordenó cursar contra él oficio de captura a nivel nacional, lo que se efectuó el 24 de julio de 2009. El 17 de julio de 2015 se libraron órdenes de captura internacional al tener noticias de que se encontraba en España y el 1 de febrero de 2016 fue detenido en Jerez de la Frontera, archivándose después el procedimiento de extradición el 10 de mayo de 2016 al no presentarse en plazo la solicitud de extradición, hasta su reapertura 23 de abril de 2020 cuando se recibió finalmente la solicitud de extradición.

Es evidente que no ha transcurrido el citado plazo de 15 años desde la paralización de la causa contra el reclamado hasta la presentación de la solicitud de extradición, ni siquiera computando ese plazo desde la declaración del reclamado como reo contumaz, el equivalente peruano al auto de rebeldía español.

Y, conforme a la legislación española, debe considerarse que cuando se trata de delitos conexos para el cálculo del plazo de prescripción debe atenderse al aplicable a la infracción penal más grave. Así lo recuerda la reciente sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2021 ROJ: STS 328/2021 - ECLI:ES:TS:2021:328: en casos de conexidad el cómputo de la prescripción debía establecerse tomando como referencia el delito más grave, siempre que se tratara de conexidad material, esto es, cuando se tratara de delitos en que uno de los delitos constituya un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, situación que puede predicarse del caso aquí enjuiciado en que el robo violento fue el contexto y el motivo por el que se causaron las lesiones de una de las víctimas y la muerte de la otra. En estos supuestos, de aplicar un plazo de prescripción distinto para cada uno de los delitos conexos, se podría llegar al absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita, a pesar de ser imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario.

El recurso, por tanto, debe desestimarse.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Alejo contra el auto de 8 de febrero de 2021, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el presente procedimiento, DECLARANDO PROCEDENTEla extradición solicitada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, reclamado y su representación procesal, con indicación de que contra la misma no cabe recurso.

Póngase en conocimiento de la Embajada de Perú en nuestro país, de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y del servicio de SIRENE-INTERPOL

Con testimonio de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones a la Sección Cuarta.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.