Auto Penal Nº 161/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2647/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 161/2019

Fecha del auto: 24/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2647/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2647/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 161/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 15/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , como Procedimiento Abreviado nº 175/2016, en la que se condenaba a Maximiliano como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con prevalimiento del art. 183.1 º y 4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y comunicar con la víctima por tiempo de nueve años, además de la libertad vigilada de diez años y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de once años. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Maximiliano deberá indemnizar a la menor Edurne ., a través de sus representantes legales, en la cantidad de 6.000 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Maximiliano , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha 23 de abril de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Roberto Schiavon Raineri, actuando en nombre y representación de Maximiliano , con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, y de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española , del principio 'in dubio pro reo' y del derecho a un proceso con todas las garantías causante de indefensión.

2) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4.d en relación con el artículo 74 del Código Penal .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Ricardo . y Evangelina ., en nombre y representación de Edurne ., representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Cobas González, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba, y al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , del principio 'in dubio pro reo' y del derecho a un proceso con todas las garantías causante de indefensión.

A) Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ya que durante la instrucción se practicó la exploración de la menor sin la presencia del investigado ni de su Letrado, siendo nula dicha diligencia. Por idénticos motivos, y dado que las psicólogas del IMELGA realizaron su pericia con arreglo a dicha declaración, considera que igualmente sería nula dicha prueba pericial.

También se alega que el testimonio de la víctima prestado en el plenario no debe tomarse en consideración por estar contaminado, ya que se le invitó a recordar lo declarado ante la psicóloga forense, y que las declaraciones de los padres son meros testimonios de referencia.

Finalmente, aduce que la única prueba no viciada de nulidad, como son los informes médicos obrantes en autos (folios nº 5, 6 y 7), sólo expresarían síntomas inespecíficos y no recogen lesiones compatibles con un abuso sexual, lo que demostraría el error en la valoración de la prueba que se suscita como motivo de recurso.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim .,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero ; 360/2005, de 23 de marzo ; 521/2005, de 25 de abril ; 573/2005, de 4 de mayo ; o 597/2005, de 9 de mayo , entre otras).

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Por otro lado, de conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).'

C) En el caso, se declara probado que el acusado, Maximiliano , es el abuelo paterno de Edurne ., nacida el NUM000 de 2007, y desde que la menor tenía ocho años o se encontraba próxima a su cumplimiento, los fines de semana en que se quedaba al cuidado de la menor en su propio domicilio, sito en el CAMINO000 , DIRECCION001 (municipio de DIRECCION002 ), con ánimo libidinoso, le tocaba la vulva y sus pechos tras subirle la camiseta, le daba besos en la boca, con introducción de la lengua, y a veces le lamía la oreja.

En una ocasión, cuando la pequeña se encontraba durmiendo la siesta en la cama del acusado, éste se acostó también y, enseñándole el pene, cogió la mano de la menor y la obligó a tocárselo.

El sábado 23 de abril de 2016, cuando la menor se encontraba jugando en el jardín de la casa del acusado, éste se acercó a ella y empezó a tocarla y a darle besos en la boca, introduciéndole su lengua, al tiempo que le tocaba en la vulva, causándole dolor al tocarle fuerte, y, subiéndole la camiseta, le tocó también los pechos. Ese día la menor le contó lo ocurrido a sus padres y ya no volvió a ver al acusado.

El recurrente considera que la valoración de la testifical de la víctima y del informe pericial como prueba de cargo, por las razones indicadas anteriormente, supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato sobre la base de que, si bien le asiste plenamente la razón a la defensa en orden a sostener la nulidad de la exploración practicada durante la fase de instrucción, la misma Audiencia Provincial admitió dicha pretensión y, en su virtud, aceptó el examen de la menor en el juicio oral y la de los peritos que igualmente intervinieron en la diligencia, a la par que denegó que se reprodujera en el plenario la grabación misma de la referida exploración.

Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia hizo hincapié en la jurisprudencia de esta Sala que, con cita en diversas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene a sostener que en la necesaria ponderación de los intereses en conflicto en aquellos casos donde resulta legítima la adopción de medidas de protección en favor de la víctima, sobre todo cuando la misma es menor, la garantía de contradicción que asiste a la defensa debe garantizarse bien durante la primera exploración o bien en un momento posterior.

En definitiva, rechazó la alegada vulneración de los derechos constitucionales que se invocan, incluso por vía de la llamada teoría del fruto del árbol envenenado, y declaró correcta y muy fundamentada la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia que examinó con plena inmediación los testimonios oídos en juicio, de forma detallada, correcta y conforme a los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Igualmente destacó el hecho de que no sólo consta que la declaración de la menor cumple los requisitos de veracidad jurisprudencialmente exigidos, sino que también se contó con la versión de sus padres que, en efecto, es de referencia, salvo cuando uno de ellos relató la reacción del apelante ante el reproche inicial del padre, consistiendo la misma en permanecer callado y no reaccionar de forma alguna, sin pedir explicación o aclaración alguna, algo ilógico para el Tribunal ante anuncios de esta clase, máxime dado el grado de afectividad de las relaciones entre nieta y abuelo y que según las mismas manifestaciones de la menor eran más que aceptables, con exclusión de los graves hechos imputados y hasta que empezaron a darse tales conductas.

De este modo, indicó el Tribunal Superior, la versión de la menor aparecería igualmente reforzada indiciariamente por tales testimonios en grado suficiente para confirmar su veracidad, y, en todo caso, los informes técnicos (aún a pesar de las críticas vertidas sobre su forma de obtención) fueron unívocos y claros sobre todos los aspectos controvertidos como también corroboraron la versión de la menor y, si bien ciertamente no existiría una evidencia de huella psicológica, tampoco se habría demostrado que ello deba ser consecuencia necesaria de un abuso, sobre todo cuando no se apreciaron este tipo de secuelas en el caso examinado.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la menor, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, y sin que los restantes argumentos expuestos a propósito de la denunciada quiebra del derecho a un proceso público con todas las garantías o de indefensión por ausencia de contradicción puedan tener favorable acogida puesto que, tal y como explicitó la sentencia recurrida, tanto el testimonio de la víctima como el informe pericial fue sometido a oportuna contradicción mediante la práctica de dichas pruebas en el mismo plenario y donde, según hemos comprobado mediante el visionado del acto, el letrado defensor participó activamente, despejándose por las peritos a la luz de sus preguntas cualquier indicio de contaminación o sugestión en el relato de la menor o, incluso, de hipótesis alternativa.

La invocada infracción carece, en el caso, de la más mínima justificación, ya que el propio recurrente, subsanados los déficits que fueron denunciados en relación con las diligencias instructoras donde inicialmente no quedó garantizada la contradicción en su práctica, ha podido constatar y comprobar la prestación del derecho a la defensa, entendida ésta en su correcto sentido pues en el acto del plenario intervino el recurrente con asistencia letrada y plenas facultades de defensa, pudiendo proponer, intervenir en la práctica y asistir a cuantas diligencias estimó oportunas con conocimiento de su condición de imputado cuando judicialmente se le atribuyó, sin impedimento para el ejercicio de sus derechos de defensa, pudiendo participar en el procedimiento y ser oído, y efectuando su defensa las alegaciones que estimó pertinentes.

Son ajenas al derecho invocado las alegaciones contenidas en el motivo, pues la mera invitación a la menor, en un momento puntual de su extenso interrogatorio, a recordar lo que anteriormente había declarado a presencia de la psicóloga forense sobre un extremo (que ni siquiera fue recordado o contestado por la propia menor), no vulnera el derecho de defensa como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

D) En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los 'documentos' señalados por el recurrente, que pretende limitar la prueba documental a valorar por el Tribunal a los informes médicos especificados para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima y la participación del acusado en el delito por el que se le acusa.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes médicos que se citan al efecto. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido apreciados en sentencia conforme a su contenido; las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, la parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Sostiene que el Tribunal de instancia debió admitir la práctica de la prueba pericial sobre huella psicológica que interesó en su escrito de conclusiones provisionales y reiteró al inicio del juicio oral, denegándose nuevamente y siendo objeto de oportuna protesta.

Afirma que el objetivo final de dicha prueba denegada era valorar si realmente existe daño psicológico en la menor, propio de un abuso sexual, y dado que la respuesta psicológica de cada individuo es muy variada, poder así ajustar en el caso la responsabilidad civil que deba imponerse al mismo.

B) Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicioex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatara posterioriy con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatablea posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La Audiencia denegó la práctica de la prueba pericial, según es de ver en la grabación del juicio, en atención a la previa admisión de la otra cuestión previa, suscitada a propósito de la ausencia de contradicción en la práctica de la exploración de la menor durante la entrevista realizada por las psicólogas para la realización de la pericial psicológica, de tal forma que, como le indicó el Tribunal, la defensa pudo realizar cuantas preguntas tuvo por conveniente a las peritos que depusieron en el plenario. Así mismo apuntó en su sentencia el hecho de que las peritos confirmaron la existencia de daño psíquico sufrido por la menor y la jurisprudencia emanada de esta Sala que recuerda los criterios que deben inspirar la determinación de la responsabilidad civil dimanante del menoscabo moral producido a las víctimas de delitos de naturaleza sexual.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión al abordar la suficiencia probatoria, en relación con la credibilidad del testimonio de la víctima y la ausencia de huella psicológica, en los términos que han sido reproducidos en el fundamento anterior de la presente resolución.

Pero, además, partiendo de la anterior doctrina, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

En primer término, porque, como hemos constatado en autos mediante el visionado de la grabación, la Audiencia denegó la práctica de la prueba pericial en atención a la previa admisión de la otra cuestión previa suscitada a propósito de la ausencia de contradicción en la práctica de la exploración de la menor durante la entrevista realizada por las psicólogas para la realización de la pericial psicológica, de tal forma que, tal y como le indicó el Tribunal, la defensa pudo realizar cuantas preguntas tuvo por conveniente a las peritos que depusieron en el plenario.

En segundo lugar, porque el recurrente no ha justificado en qué medida la prueba solicitada hubiera podido tener influencia decisiva en la resolución del pleito; máxime teniendo presente que en el procedimiento se practicó una pericial psicológica sobre credibilidad de la víctima y las peritos fueron oídas en el juicio oral a propósito, incluso, de las secuelas o el impacto psicológico experimentado por la misma fruto de los hechos enjuiciados.

En definitiva, no advertimos la existencia de indefensión alguna capaz de sustentar la procedencia del quebrantamiento de forma denunciado, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim .). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

Por lo demás, no discutiéndose la procedencia del reconocimiento de una responsabilidad civil por los daños causados a la víctima, por lo que respecta a los daños morales reconocidos, el Tribunal de instancia justifica su reconocimiento en atención al dolor espiritual sufrido, a la gravedad de los hechos, su rechazo social y el daño psíquico padecido por la menor como consecuencia de los abusos sufridos. Argumentos que no pueden tacharse de ilógicos ni arbitrarios, ni, desde luego, quedan desvirtuados por el hecho de que ningún informe pericial se haya elaborado al efecto, habida cuenta de que es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989 , 18 de junio de 1991 , 7 de julio de 1992 ).

Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10 , y 643/2007, de 3-7 , en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007 ; STS de 3-7-2007, nº 643/2007 ). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6 ).

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4.d en relación con el artículo 74 del Código Penal .

A) Aduce que, conforme se viene exponiendo a lo largo del recurso, la nulidad de las pruebas indicadas junto con la inconcreción de los hechos probados, no permite estimar acreditado, ni indiciariamente, que hubiera cometido ningún abuso sexual con anterioridad al 23 de abril de 2016 y, por ende, que quepa apreciar la continuidad delictiva.

También considera que las circunstancias apuntadas por la sentencia de instancia para imponer la pena máxima no resultan atendibles, por cuantos motivos expone, por lo que considera que la pena que debió imponerse, dado que no cabe apreciar la continuidad delictiva y carece de antecedentes penales, es la de cuatro años de prisión con las accesorias correspondientes.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

C) En cuanto a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para estimar acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, practicada en el plenario con la debida contradicción, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por prueba testifical y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia, atendida la ausencia de toda explicación o justificación alternativa por parte del acusado; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas.

Respecto de la continuidad delictiva, observamos que el recurso en este punto es mera reproducción de las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación. La misma fue oportunamente rechazada por el Tribunal de apelación que, al efecto, indicó que, aun siendo cierta la relativa inconcreción temporal y hasta de cantidad de hechos expresados en el factum, del análisis de las pruebas se deduce con claridad que fueron varios los actos delictivos y que tuvieron a una sola víctima como sujeto pasivo, así como que los mismos obedecieron a un plan preconcebido de aprovechar idéntica ocasión, propicia para culminar tales abusos.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta por esta Sala, expresándose en el factum la realización por parte del recurrente de diversos actos de contenido sexual, cometidos sin violencia ni intimidación, de los que aparece como perjudicada la misma víctima, menor de dieciséis años, circunstancia que forzosamente era conocida por éste, dada la relación de parentesco que les une.

Finalmente, por lo que a la indebida motivación en la individualización de la pena impuesta se refiere, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia. Y por otro, que la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de seis años de prisión, atendiendo tanto a la gravedad de la conducta, dada la índole de los actos lúbricos y a las secuelas psíquicas ocasionadas a la menor, la corta edad de la víctima (siete años para ocho de edad), el lapso temporal en el que se prolongaron los abusos (como mínimo, un año) y la relación afectiva existente entre la menor y el acusado, que sin duda fue aprovechada por éste para conseguir con mayor facilidad sus propósitos.

En fin, se atendió a las circunstancias especificadas por el art. 66.1.6º Código Penal , procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años de edad del artículo 183.1 º y 4º del Código Penal , donde el marco penal venía situado entre los dos y los seis años de prisión y el Tribunal acordó imponer la pena de seis años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad superior de la franja punitiva, dada la continuidad delictiva apreciada y la apreciación del subtipo agravado de prevalimiento.

Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En efecto, porque se aduce que la gravedad de la conducta no puede tomarse en consideración, dado que la misma lo que determina es la relevancia penal de tal conducta, lo mismo que la edad de la víctima o la relación de afectividad de la que se prevalió, pero lo cierto es que todos los criterios citados deben estimarse válidos a los efectos de ponderar la mayor o menor gravedad del hecho -según autoriza el citado art. 66.1.6º CP -, sin que quepa advertir vulneración del principio 'non bis in ídem' alguna por el hecho de que este último elemento fuera tomado en consideración, como uno de tantos, para graduar la pena finalmente impuesta. Por otro lado, tenemos declarado que, en cuanto a la valoración de las circunstancias personales del culpable, no forman parte de estos componentes sociológicos y psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( STS 927/2004, de 14-7 ).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

-------------------------

------------------------

-------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.